AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. NULIDADE PERÍCIA. INEXISTÊNCIA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. RESTABELECIMENTO. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. C...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023921-60.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: PAULO RICARDO SCHIAVON PEREIRA

ADVOGADO: KATIUSSIA DE OLIVEIRA MANETTI (OAB RS097009)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de benefício por incapacidade, onde o magistrado de origem, em sentença (evento 3, SENT19) proferida em 18/04/2019, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (evento 2, APELAÇÃO20). Sustenta, inicialmente, ser devida a nulidade da sentença, dado que lhe fora negado o pedido de nova perícia, haja vista o fato de que todos os laudos realizados pelo perito do juízo que fora designado sempre negaram a existência de incapacidade. No mérito, afirma que faz jus ao benefício por incapacidade, ressaltando que o perito cita uma limitação de flexão anterior do tronco, ainda assim considerando-o apto ao trabalho. Ao fim, recorda que a profissão exercida, de cozinheiro, exige esforços físicos e longos períodos em pé.

Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões, subindo os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Nulidade da sentença

No caso dos autos, sustenta o autor ser devida a nulidade da sentença, dado que lhe fora negado o pedido de nova perícia, em função de que todos os laudos realizados pelo perito que atuou em juízo sempre teriam negado a existência de incapacidade.

Impossível a acolhida da preliminar.

Não há razão para a nulidade da perícia judicial, apenas porque esta lhe foi desfavorável. Quanto à questão da existência de incapacidade para o labor ou não, trata-se de divergência que, embora não atenda à expectativa de um dos demandantes, não gera nulidade da perícia. Ainda, quanto à alegação de que o perito em atuação no presente processo sempre emitiria laudos concluindo pela capacidade laboral, esta não veio devidamente comprovada nos autos, sendo que, acaso houvesse algum impedimento para a atuação do perito, deveria ser aberto o procedimento próprio a respeito.

Passo ao exame do mérito.

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

Nascido em 31/12/1962, o autor conta atualmente com 57 anos de idade. Exerce as atividades de cozinheiro e estudou até a 8ª série.

Incapacidade

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica, em 21/07/2018, pelo Dr. Paulo Roberto da Costa, especialista em neurologia, o qual afirmou que o autor, embora acometido de lumbago com ciatalgia (M54.4), não apresenta incapacidade laboral.

Conforme documento dos autos e dados de pesquisa feitos no sistema Plenus, o demandante esteve em benefício de auxílio-doença por motivo relacionado à doença lombossacra nos períodos de:

- 10/04/2014 a 30/07/2014 (NB 606.034.812-6)

- 08/11/2014 a 27/02/2015 (NB 608.400.915-1)

- 07/03/2013 a 30/08/2016 (NB 613.581.035-2)

- 10/09/2016 a 08/11/2016 (NB 173.060.537-8)

Em 13/12/2016 houve novo pedido de benefício, este indeferido pela autarquia previdenciária, por parecer contrário da perícia médica.

O autor apresenta atestados médicos datados de 26/02/2015, 07/03/2016, 07/05/2016, 19/01/2017, todos indicando "dor lombar irradiada para o membro inferior esquerdo, com diminuição de força no pé, sinal de lasegue em 30 graus, ressonância de 12/05/2014 mostrando degeneração do disco L4-VT, que toca a raiz nervosa do lado esquerdo", daí resultando incapacidade para o trabalho.

O laudo datado de 19/01/2017 acrescenta apresentar-se a incapacidade para o trabalho físico por tempo indeterminado, pois tal esforço determinará a piora do quadro clínico.

Do exposto, verifica-se que de longo tempo o autor vem sofrendo de problemas lombares incapacitantes, especialmente para seu trabalho, de cozinheiro, o qual exige esforço físico e longos períodos em posição ortostática.

Os benefícios que teve concedidos na esfera administrativa foram se estendendo por prazo cada vez maior, o que indica o agravamento da moléstia, sofrendo o autor de doença lombar crônica incapacitante.

De notar, ainda, que o perito do juízo, embora tenha afirmado a capacidade laboral, anotou a existência de limitação na flexão anterior do tronco, justificando-a pela falta de trabalho motor dos músculos para vertebrais para amenizar a síndrome dolorosa.

Em outras palavras, admitiu a existência da síndrome dolorosa, mas também anteviu a necessidade de tratamento muscular, ou seja, fisioterapêutico.

Termo inicial, qualidade de segurado e carência

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral. Pelos documentos que instruem a ação e as razões expostas, é possível concluir que o autor sempre se encontrou incapacitado para o trabalho, desde o primeiro benefício gozado, tanto assim que seu quadro de saúde apenas se veio agravando. Desta forma, o termo inicial do benefício é o cancelamento do primeiro auxílio-doença, havido em 30/07/2014, verificando-se presentes a qualidade de segurado e a carência.

Benefício devido

Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

Termo final

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

"Art. 60 (...)

§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.

§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

Nessa perspectiva, tem-se que:

a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.

b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Assim, afasta-se a necessidade de submissão prévia a juízo do eventual cancelamento do benefício na via administrativa, ficando assentado, porém, que tal não poderá ocorrer sem que a parte autora recupere sua capacidade laboral. De qualquer forma, havendo cancelamento do benefício antes do trânsito em julgado da ação, a autarquia deve providenciar a comunicação de tal medida nos autos do processo, sendo possível o cancelamento do benefício também pela readaptação ou a concessão de aposentadoria na via administrativa.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários Advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência deste regramento. Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, no caso em grau recursal.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Conclusão

À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença para julgar procedente o pedido inicial, determinando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde o cancelamento havido em 30/07/2014, devendo ser compensadas na execução das arcelas atrasadas aquelas que foram pagas administrativamente por força dos benefícios concedidos ao autor. Invertida a sucumbência.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001565030v24 e do código CRC 23c7822e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023921-60.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: PAULO RICARDO SCHIAVON PEREIRA

ADVOGADO: KATIUSSIA DE OLIVEIRA MANETTI (OAB RS097009)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. nulidade perícia. inexistência. incapacidade parcial e temporária. restabelecimento. termo inicial. termo final. CUSTAS PROCESSUAIS. rs. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

1. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível o restabelecimento de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data da indevida cessação do benefício, quando demonstrado que, embora descoberto do amparo previdenciário, o segurado permaneceu incapacitado, sem prejuízo do desconto de parcelas eventualmente pagas em decorrência da implantação temporária do benefício.

2. O trabalhador que teve cessado indevidamente o benefício por incapacidade, não perde a qualidade de segurado enquanto perdurar, comprovadamente, a impossibilidade de exercer atividades laborativas em decorrência da sua condição de saúde. Hipótese em que não flui o período de graça de que trata o art. 15 da Lei 8.213/91.

3. Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

4. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado perante a Justiça Estadual do RS.

5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

6. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001565031v4 e do código CRC f6039c4b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 12/02/2020

Apelação Cível Nº 5023921-60.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: PAULO RICARDO SCHIAVON PEREIRA

ADVOGADO: KATIUSSIA DE OLIVEIRA MANETTI (OAB RS097009)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:40:44.