PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. BENEFÍCIO ANTERIOR. PATOLOGIA DIVERSA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS MÉDICOS. CONCESSÃO DO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003302-12.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ANTONIO CARLOS TREZZI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Antonio Carlos Trezzi interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora no período de 20 de fevereiro de 2018 (data da perícia judicial) até 20 de agosto de 2018 (seis meses após a realização da perícia), condenando a autarquia ainda, em face da sucumbência, ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3 - SENT11).

Sustentou que o benefício deve ser concedido desde a cessação administrativa (setembro de 2017) pois o conjunto probatório demonstra que a incapacidade laboral perdura desde essa data. Requer, ainda, a exclusão do termo final do benefício, sustentando que deverá ser mantido até que nova avaliação médica ateste a capacidade laboral (Evento 3 - APELAÇÃO13).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso concreto

O benefício de auxílio-doença foi concedido ao autor por 6 meses desde a data da perícia judicial (20/02/2018), pois restou expressamente consignada no laudo a limitação temporal da incapacidade por um período de estimado de seis meses, "desde que realize o tratamento indicado para o caso (fisioterapico e medicamentoso)".

Controverte-se na apelação acerca da possibilidade de ser concedido (i) desde a cessação administrativa (setembro de 2017); (ii) sem prazo definido, condicionando a cessação do benefício a nova avaliação médica.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3, LAUDPERIC6), o autor nasceu em 19 de dezembro de 1963 e é agricultor. O diagnóstico é de Sindrome do impacto no ombro direito CID-10 M75-4. A incapacidade é Parcial e Temporária.

Em relação à data de início da incapacidade, registrou que só é possível atestar a incapacidade na data da realização da perícia, "haja vista que o autor não apresentou, durante a realização da perícia medica, atestados médicos apontando incapacidade laboral decorrente ao quadro de síndrome do impacto apresentado". Estimou prazo de 6 meses para recuperação da capacidade laboral. Confira-se:

Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 54 anos de idade, com quadro de síndrome do impacto no ombro direito. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual poderá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso). Não apresenta restrições referentes à coluna vertebral, joelho e tornozelo direito.

(...)

2) Qual o diagnostico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o ClD-10?

Resposta: Síndrome do impacto no ombro direito. CID-10 M75-4. Seu quadro clinico pode ser comprovado a partir do dia 26/05/15, através de ecografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.

3) Esta a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de beneficio por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?

Resposta: Sim. A incapacidade laboral decorrente ao quadro clinico incapacitante agora verificado somente pode ser considerada a partir da data de realização desta perícia medica, haja vista que o autor não apresentou, durante a realização da perícia medica, atestados médicos apontando incapacidade laboral decorrente ao quadro de síndrome do impacto apresentado. Não.

Impende ressaltar que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (NB 618.595.452-8) de 20/04/2017 até 18/09/2017 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 41). O benefício foi concedido por ter a autarquia reconhecido a incapacidade laboral do autor, decorrente de Lumbago com Ciática (Evento 3, PET8, Página 10). Na perícia administrativa que determinou a cessação do benefício, a parte autora alegou apenas a lombalgia (Evento 3, PET8, Página 11).

Ocorre que a perícia judicial não constatou incapacidade por lombalgia, apenas por síndrome de impacto no ombro direito. A Data de Início da Doença fixada pelo perito foi 26/05/2015, data de ecografia do ombro que não foi juntada aos autos. Compulsando os autos é possível verificar que o único atestado médico apresentado não menciona patologia do ombro (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 33).

Portanto deve ser mantido o termo inicial do benefício, uma vez que nenhum documento comprova incapacidade ou tratamento para a Síndrome de Impacto do Ombro e o auxílio-doença anterior decorreu de patologia diversa (Lombalgia).

Quanto ao termo final, o auxílio-doença deve ser concedido até que o autor retome as condições para o trabalho na agricultura. Não há, no caso, possibilidade de fixação do termo final na decisão judicial.

Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.

Tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), na hipótese de o benefício não ter sido implementado ou ter sido cancelado administrativamente sem prévia perícia médica, o acórdão deverá ser imediatamente cumprido quanto à implementação do benefício postulado, no prazo de 30 (trinta) dias.

Consectários legais da condenação

a) Correção monetária:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

b) Juros moratórios:

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Custas e Honorários advocatícios

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).

No que tange aos honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, deve ser mantido o percentual de 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação para manter o termo inicial fixado pela sentença, mas excluir o termo final, e, de ofício, adequar os consectários legais e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001858332v8 e do código CRC a71df489.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003302-12.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ANTONIO CARLOS TREZZI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. termo inicial. benefício anterior. patologia diversa. ausência de documentos médicos. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS. CUSTAS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.

3. Se prestação previdenciária anterior foi mantida em razão da existência de patologia distinta da que compõe a causa de pedir da ação e, ainda, documento algum comprova incapacidade ou tratamento médico em data pretérita para a doença atualmente alegada, o termo inicial do benefício concedido é a data da perícia.

4. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para manter o termo inicial fixado pela sentença, mas excluir o termo final, e, de ofício, adequar os consectários legais e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001858333v6 e do código CRC 32d1602a.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003302-12.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: ANTONIO CARLOS TREZZI

ADVOGADO: CLAUTO JOÃO DE OLIVEIRA (OAB RS057866)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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