AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMPREGO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação ordinária proposta por PAULO ANTÔNIO GUERRA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo formulado em 05.10.2012.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 11.12.2013 a 11.06.2014. Determinou sobre os valores devidos a incidência de correção monetária pelo INPC e de juros de mora a contar da citação conforme as taxas aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada. Em face da sucumbência recíproca, condenou o autor ao pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 724,00. Condenou o INSS ao pagamento de 50% das custas processuais, observada a isenção legal parcial, e de honorários advocatícios no mesmo patamar da parte autora, já compensados (fls. 78/83).

O autor apela sustentando que restou comprovada sua incapacidade para o trabalho desde a data da perícia administrativa e que detinha a condição de segurado na data da incapacidade, uma vez que comprovou situação de desemprego desde abril de 2010, o que lhe permite a extensão do período de graça em 12 meses. Postula a reforma da sentença com a concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo (05.10.2012) a 11.06.2014, ao argumento de que não prova de que tenha recuperado a capacidade laboral desde o pedido na via administrativa (fls. 86/90).

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 75), em 11.12.2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade:  M54-dorsalgia, M54.1- radiculopatia, M54.4- lumbago com ciático;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

 

A incapacidade laboral do autor foi reconhecida na via administrativa para o período de 24.01.2012 a 20.01.2013, sendo o benefício indeferido por ausência da qualidade de segurado (fl. 55).

O perito judicial confirmou a presença de incapacidade no período já verificado pelo INSS e esclareceu que na data da perícia o autor estava incapaz total e temporariamente. Relatou ser necessário um período de, no mínimo 180 dias para recuperação do autor.

Porém, em virtude da patologia do autor ter característica cíclica e recidivante, com períodos de agudização e de melhora, o expert afirmou não ser possível precisar que a incapacidade esteve presente no período entre 20.01.2013 e a data da perícia.

Contudo, o autor juntou aos autos documentos médicos que demonstram que a patologia não apresentou melhoras após 20.01.2013 (fls. 67/69). Dessa forma, deve ser reconhecida a incapacidade no período de 24.01.2012, data de início da incapacidade verificada na esfera administrativa, à 11.06.2014, data estabelecida pela sentença como término da incapacidade.

 Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

 

 

O conjunto probatório demonstra a incapacidade laboral no período entre 24.01.2012 a 11.06.2014.

A condição de segurado é indispensável e deve ser contemporânea ao fato gerador do benefício, qual seja, a superveniência da incapacidade laboral.

Conforme consulta ao sistema CNIS, a parte autora apresenta vínculos empregatícios nos seguintes períodos: 11/10/1979 a 25/02/1980, de 01/03/2004 a 15/09/2004, de 01/03/2005 a 30/04/2005, de 01/05/2005 a 30/06/2005, de 01/10/2005 a 18/11/2005, de 05/02/2007 a 28/02/2007, de 22/01/2008 a 02/2008, de 05/03/2008 a 08/2008, de 03/11/2009 a 09/04/2010. Verifica-se que apresenta mais que o número de contribuições exigido para a carência do benefício. Da mesma forma, em consulta ao CNIS verifica-se não haver contribuições após a data da baixa na CTPS (fls. 08/10). Somando-se a esta última data os 12 meses previstos no inc. II do art. 15 da lei nº 8.213/91, assim como outros 12 meses, face à sua condição de desempregado, chega-se à data de 09-04-2012. Desta forma, quando da eclosão da incapacidade (DII), em janeiro de 2012, a parte autora detinha a qualidade de segurada.

Ressalte-se que a ausência de novos registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais ou na Carteira de Trabalho permite concluir que a autora passou à condição de desempregada, porque, assim como o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa, a ausência deste, após período de emprego, denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Ademais, as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social (ou a ausência destas) constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção "juris tantum" de veracidade (arts. 19 e 62, § 2º, I, do Decreto nº 3.048/99), afastada apenas quando da existência de suspeitas razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento, o que não ocorre no caso dos autos.

Sobre o tema, este Tribunal já se manifestou no sentido de que a situação de desemprego, que autoriza a prorrogação do período de graça pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, e não apenas pelo registro em órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 13 do Decreto nº 3.048/99), pois, no âmbito judicial, o sistema de tarifação legal de provas não se sobrepõe ao livre convencimento motivado do juiz.

 

 

 

 

O conjunto probatório demonstra que a incapacidade teve início em 24.01.2012, portanto, ao ver negado seu pedido de concessão do benefício a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (05.10.2012).

À míngua de recurso da parte autora, o término do benefício deve ser mantido como fixado na sentença, ou seja, em 11.06.2014.

 

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

 

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

 

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Invertidos os ônus sucumbenciais, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios na taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 05.10.2012 a 11.06.2014. Invertidos os ônus de sucumbência, na forma da fundamentação supra.

Adequados os critérios de correção monetária.

 

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e adequar os critérios de correção monetária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 69, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.