PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. INTERESSE DE AGIR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE...

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença.

3. Presume-se a existência de pretensão resistida se a parte pretendeu e não obteve, na via administrativa, a manutenção do benefício. A fixação da data de início da incapacidade em momento posterior à DER, diante das conclusões da perícia judicial, não elimina o interesse de agir, configurando questão de mérito, cujo julgamento conduziu à procedência parcial da demanda.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

5. Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários em relação ao apelante, por incidência do disposto no §11 do art. 85 do CPC.

 

 

 

 

 

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do recurso do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por SILVANA BULZAMINI, com pedido de tutela antecipada, objetivando o restabelecimento do auxílio- doença, desde a cessação do benefício (23-01-2013 - evento 1, OUT6, fl. 5), com conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da incapacidade definitiva, ou, se for o caso, a reabilitação profissional para outra atividade.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora, o benefício de auxílio-doença, desde a data da citação (03-11-2015). Sobre o montante a ser apurado, deverá incidir correção monetária e juros de mora, estes a contar da citação. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a imediata implantação do benefício. Determinou que os honorários advocatícios serão fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor nos termos do § 3° do artigo 85 do CPC. O INSS pagará honorários em favor do advogado da parte autora, contadas as prestações devidas até a sentença, e a parte autora pagará honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida, até a prolação da sentença. Suspensa, contudo, a exigibilidade da verba em relação à parte autora em virtude da AJG. Condenou o INSS, ainda, ao ressarcimento de 2/3 dos honorários periciais, e suspendeu a parte devida pela autora em razão da AJG. Sem custas, face à isenção do INSS   (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I) e à assistência judiciária gratuita da parte autora. Dispensado o reexame necessário da sentença, conforme art. 496, § 3º, inciso I, do CPC.

Recorre o INSS, alegando que a incapacidade da parte autora é superveniente à data de cessação do benefício, havendo necessidade de novo requerimento administrativo, visto que inexistiu erro administrativo quando cessado o auxílio-doença. Requer, se for o caso, a aplicação integral da Lei 11.960/2009 para fins de correção monetária e juros de mora.

A parte autora apela, sustentando que é praticamente impossível seu retorno ao mercado de trabalho. Aduz que o Juízo não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base nos laudos médicos acostados. Requer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

As apelações preenchem os requisitos de admissibilidade.

 

 

Quanto ao recurso do INSS, alegando que a incapacidade da parte autora é superveniente à data de cessação do benefício, havendo necessidade de novo requerimento administrativo, este não deve prosperar, visto que está presente o interesse de agir.

Quando ajuizada a demanda, a parte autora tinha a pretensão resistida de obter o restabelecimento do benefício, visto que pediu o auxílio-doença desde a cessação administrativa. O que aconteceu é que a demanda não foi julgada integralmente procedente. O fato de ter ficado provado que ela tem direito a partir de momento posterior é questão de mérito que não desconstitui o interesse de agir.

Na esteira do precedente do STF no julgamento do RE 631240, não é exigível o exaurimento da via administrativa para que se abra o acesso à via judicial.

Assim, caracterizada a pretensão resistida, está presente o interesse de agir no caso concreto, devendo ser desprovido o recurso do INSS, no ponto.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 18) em 10-09-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a parte autora é portadora de transtorno afetivo bipolar, episódio atual misto (F316).

O perito considera que há incapacidade total e temporária, com períodos de impossibilidade de realizar, com razoável autonomia, as atividades laborais. Referiu que a autora necessita de tratamento contínuo e habitual com psicoterapia e farmacoterapia, cujo tempo pode variar, e vai depender do acesso ao sistema de saúde, da motivação pessoal, da influência familiar, da adesão e da tolerância ao tratamento, bem como da adequação da terapêutica instituída. Afirmou que a demandante está realizando tratamento adequado, encontrando-se incapaz, no entanto, para qualquer atividade laborativa.

Informou que a autora trabalhou como turismóloga, operadora de turismo, auxiliar de turismo e auxiliar de escritório. Nascida em 24-01-1962, a segurada tinha 53 anos da data da perícia. Indicou, como início da incapacidade, setembro de 2015.

Examinando os atestados médicos acostados (evento 1, ATESTMED7, fls. 1-7) verifica-se que a autora iniciou tratamento psicoterápico e psiquiátrico em 2011, com uso de lítio e ácido valpróico, permanecendo sem condições laborais durante os anos de 2011 a 2013. Percebeu benefício por incapacidade no período de 20-06-2011 a  23-01-2013 (evento 9, CNIS3, fl. 6). Referente ao ano de 2014, acostou  receitas médicas com prescrição dos medicamentos que vinha fazendo uso (evento 1, ATESTMED7, fls. 22-24 e 27). Anexou, ainda, atestados médicos referentes ao ano de 2015 (evento 40, ATESTMED2), confirmando o diagnóstico de transtorno afetivo bipolar, com episódio misto (ansioso e depressivo), em uso de lítio, ácido valpróico e fluoxetina, sugerindo a continuidade do afastamento laboral. No CNIS há contribuições desde a cessação do auxílio-doença até o ano de 2015 como segurada individual e/ou facultativa.

Da análise dos documentos acostados em conjunto com o laudo pericial, denota-se que não é caso de aposentadoria por invalidez, uma vez que se trata de doença em que há períodos de capacidade laborativa, a qual mediante o tratamento adequado é de possível recuperação. Portanto, tratando-se de incapacidade temporária, no momento, é cabível a concessão de auxílio-doença, devendo ser mantida a sentença, no ponto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem, tendo por aplicável a hipótese do inciso II do § 4º do mesmo dispositivo legal (decisão ilíquida), estabeleceu que a verba honorária deveria ser calculada em liquidação.

Considerando, porém, que o valor da condenação, embora não possa ser definido com absoluta precisão neste momento, é, no mínimo, facilmente estimável, sendo possível afirmar que não excederá 200 salários mínimos, impõe-se fixar, desde logo, a verba sucumbencial. Para tanto, devem ser observados o grau de zelo profissional, o tempo despendido, a natureza e a importância da causa, bem como os parâmetros relacionados à extensão da base de cálculo.

Assim, e considerados os pressupostos dos §§2º e 3º do art. 85 do CPC, a verba honorária deve ser fixada originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da decisão de procedência.

Observado o trabalho adicional realizado em grau recursal, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da decisão de procedência, devendo ser suportados igualmente por ambas as partes, conforme consignado na sentença.

A parte correspondente à autora fica com a exigibilidade suspensa até que se modifiquem as condições que ensejaram a concessão da gratuidade judiciária.

 

 

A sentença resta integralmente mantida.

Honorários advocatícios majorados para 15% pela incidência da norma do art. 85, §11, do CPC.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento e negar provimento à apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 615, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO RECURSO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.