Apelação Cível Nº 5002867-80.2016.4.04.7012/PR
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARCELO PEREIRA DE MOURA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de restabelecimento de auxilio-doença, por não comprovada incapacidade ( ).
A parte autora apela alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo em vista que não foi realizada perícia por especialista em psiquiatria. No mérito, sustenta que está comprovada a incapacidade, devendo ser concedida aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a primeira cessação indevida.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade
Preliminar de cerceamento de defesa
Não se justifica a anulação da sentença se houver, nos autos, como no caso, elementos suficientes para a resolução da lide, o que se verá na sequência.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
Caso concreto
O autor, trabalhador urbano, por último professor, desempregado, formação superior completo (administração de empresas), 55 anos, ajuizou ação em 05/10/16, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença 612.116218-3, cessado em 31/07/16.
- Incapacidade
Durante a instrução processual, foi realizada perícia médica, em 02/10/17, pelo Dr. André de Carvalho Affonso, clínico geral, mestre em fisiopatologia e neurociências e especialista em perícias médicas, cujo laudo técnico explicita e conclui que o autor é portador de calos nas cordas vocais, obesidade severa, poliartrose com acometimento dos ombros e joelhos e depressão leve, baseado nos atestados médicos, exames médicos, entrevista (anamnese) e exame físico/mental, não constatando incapacidade ( ).
Anulada a sentença para a realização de prova com especialista psiquiatria, em 01/06/21, foi realizada perícia pelo Dr. Edegar Tibes de Moraes, que assim concluiu ( ):
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: PERICIANDO APRESENTA-SE EM TRATAMENTO COM MEDICO PSIQUIATRA DESDE 2019 SENDO SUBMETIDO CONSULTAS VÁRIAS POR ANO , CONSTANDO SEMPRE CID10 OBESIDADE E DEPRESSAO.
OBSERVA-SE QUE EXISTE A OBESIDADE 144 KG
EXISTE O QUADRO DEPRESSIVO MAS ESTA SOB CONTROLE FARMACOLOGICO E O PERICIANDO TEM ADESAO AO MESMO.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
Registre-se que, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.
Ainda que os peritos tenham concluído pela inexistência de incapacidade, o cotejo da prova dos autos permite conclusão diversa.
Veja-se que o autor, conforme CNIS, recebeu auxílio-doença de 14/01/16 a 31/07/16, 01/02/17 a 07/04/17, 02/10/17 a 02/03/18, 05/04/18 a 15/10/18, 30/11/18 a 15/04/19, 15/05/19 a 20/12/21.
O autor comprova documentalmente que está em tratamento contínuo com o Dr. Alexey Moura Gonçalves, desde 2015, por F43.8, F33.8, E66, nos anos iniciais e, a partir 2019, por F33.2 (depressão severa, sem sintomas psicóticos), sendo o último atestado juntado, de 19/02/22, reiterando a incapacidade declarada e informando prognóstico reservado devido ao tempo de tratamento.
Há, ainda, exames médicos de 2016, comprovando artrose facetária em L4-L5 e L5-S1, insuficiência venosa superficial à direita e sequela de trombose na veia safena perna esquerda, além de varizes bilaterais ( ev.7), com atestado de afastamento em razão de CD 180.0. e I.87.0 entre jul/16 e jul/17, além de atestado de limitação em razão de doença degenerativa lombar, gonartrose e síndrome de impacto de ombros (ev. 7) . O atestado de 17/12/21 informa incapacidade definitiva em razão de gonartrose bilateral e processo degenerativo na coluna lombar, com necessidade de artroplasita nos joelhos (ev.135 ).
Conforme visto das perícias administrativas, o autor possui obesidade mórbida (ev. 35 ), pesando em fev/17, 130Kg, 1,76m, e, quando da perícia judicial de jun/21, 144kg.
O ser humano é um grande sistema, composto de vários elementos (órgãos) e subsistemas. Não pode ser avaliado de forma segmentada, mas pelo todo, de forma holística. Assim, quando há muitas doenças - todas elas demonstradas aqui - a circunstância de, individualmente, cada patologia não ser, em tese, incapacitante, não afasta a possibilidade de, por estarem todas relacionadas ao mesmo organismo, conduzirem à impossibilidade do desempenho de atividade laborativa.
Os documentos médicos, aliado ao fato de ter recebido auxílio-doença por quase todo o tempo desde 2016, autoriza a conclusão de que não cessou a incapacidade em jul/16, quando cancelado o primeiro auxílio-doença, fazendo jus ao restabelecimento desde então, com o desconto dos valores recebidos administrativamente.
Assim, comprovada incapacidade e, tratando-se de pessoa relativamente jovem e com boas condições sócio-culturais, é devido o restabelecimento do auxílio-doença.
A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:
"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."
Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Embora não tenha havido determinação legal de que o juiz estipulasse prazo em qualquer hipótese, o que se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar minimamente o tempo necessário de reabilitação, impõe-se dar efetividade à norma, quando houver elementos que apontem para a temporariedade do estado patológico.
Assim entendo, porque me convenci, diante das razões que vêm sendo trazidas pelo INSS nos processos e diante da jurisprudência das demais Cortes e da TNU, que a alta programada, sempre que possível, deve ser adotada como procedimento, frente às dificuldades operacionais de se estabelecer meios diversos de controle de prazo e de prorrogação dos benefícios, a depender do entendimento de cada juízo.
Dessa forma, quando os documentos médicos existentes, ou mesmo eventual perícia médica já realizada, possa indicar algum prognóstico para a recuperação do beneficiário de auxílio-doença, o magistrado deve estabelecer uma data provável para o cancelamento do benefício, inclusive em sede de tutela de urgência, sem prejuízo da possibilidade de o segurado, nos termos da legislação vigente, diligenciar no sentido de requerer ao INSS, em tempo hábil, a prorrogação do auxílio-doença. De toda forma, em havendo cancelamento, após perícia administrativa, e estando o processo em andamento, nada obstará a que o segurado procure demonstrar ao juiz que sua incapacidade remanesce.
Tal solução não se aplica a casos em que o cancelamento do benefício for submetido a uma condição fixada judicialmente, como a reabilitação profissional ou a realização de procedimento cirúrgico.
No caso dos autos, considerando o prognóstico reservado para a doença psiquiátrica e a necessidade de realização de procedimento cirúrgico, não é possível estabelecer prazo para cessação do benefício.
Nesse contexto, o benefício não poderá ser cancelado antes de efetivamente realizada a indigitada cirurgia e comprovada, mediante perícia médica administrativa, que houve efetiva melhora da doença incapacitante, inclusive a psiquiátrica. Eventualmente, ausente a melhora, a autarquia poderá converter o benefício em aposentadoria por invalidez.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 13, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Honorários Advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência ( acórdão).
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dados para cumprimento: ( ) Concessão ( X) Restabelecimento ( ) Revisão | |
NB | 612.116218-3 |
Espécie | auxílio-doença |
DIB | |
DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
DCB | sem dcb |
RMI | a apurar |
Observações |
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Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003178600v13 e do código CRC b08c4a5e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002867-80.2016.4.04.7012/PR
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARCELO PEREIRA DE MOURA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO.
Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível o restabelecimento de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data da indevida cessação do benefício, quando demonstrado que, embora descoberto do amparo previdenciário, o segurado permaneceu incapacitado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003178601v3 e do código CRC 62146a1f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 04/05/2022
Apelação Cível Nº 5002867-80.2016.4.04.7012/PR
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: MARCELO PEREIRA DE MOURA (AUTOR)
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 04/05/2022, na sequência 476, disponibilizada no DE de 25/04/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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