AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO. DESCONTO DE PERÍODOS EM QUE O SEGURADO RECEBEU O BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, dar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, e determinar que o benefício não seja suspenso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações da parte autora e do INSS em ação ordinária ajuizada por ROBERTO CESAR MARTINS contra o INSS - Instituto Nacional da Seguridade Social -, objetivando a conversão do benefício de auxílio-doença em auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez.

Foi deferida antecipação dos efeitos da tutela para determinar ao réu o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 530.937.947-5).

O juiz a quo manteve a antecipação de tutela concedida anteriormente e julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, condenando o réu ao pagamento do benefício de auxílio-acidente desde a data da cessação do benefício de auxílio-doença na via administrativa (30-09-2009), excetuadas as parcelas já pagas, vencidas as parcelas a pagar de uma única vez, todas corrigidas desde seu vencimento, pelo INPC, e acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação até 30-06-09 e, após, com incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Condenou o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais pela metade e honorários advocatícios fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença e determinou a remessa dos autos a esta Corte, por força do reexame necessário.

Interpostos declaratórios pelo INSS, esses foram julgados improcedentes.

A parte autora manifesta irresignação quanto ao benefício deferido. Diz que, embora o pedido inicial, a partir das condições de saúde verificadas na perícia judicial, deveria ter sido adequado o benefício por incapacidade cabível, por força do princípio da fungibilidade, o que impõe o deferimento do benefício de aposentadoria por invalidez ou, no mínimo, de auxílio-doença.

O INSS, por sua vez, diz ser incabível o benefício de auxílio-acidente, informando, ainda, estar o autor percebendo o benefício de auxílio-doença, ao qual realmente faz jus.

Contrarrazões pela parte autora.

Após, peticiona a parte autora informando que vinha recebendo o benefício de auxílio-doença em função de antecipação de tutela deferida, até que o INSS bloqueou seu pagamento em maio de 2015, informando que para o desbloqueio seria necessário que o autor se submetesse à perícia médica administrativa, a qual foi agendada para 21-07-2015. Requer, em regime de urgência, que o INSS suspenda a convocação para a realização da referida perícia e que seja determinado se mantenha ativo o benefício.

É o relatório.

 

 

 

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Com relação ao auxílio-acidente, assim dispõe o artigo 86 da Lei nº 8.213/1991:

 

 

Verifica-se que quatro são os requisitos para a concessão desse benefício: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.

O auxílio-acidente é benefício de natureza indenizatória, por dirigir-se a compensar o segurado por perda funcional parcial em decorrência de acidente. Não é cumulável com o benefício de auxílio-doença ou com qualquer aposentadoria, sendo devido apenas após a consolidação das lesões decorrentes do acidente.

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 193-202), em 18-04-2012, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade: espondilodiscartrose de coluna lombo-sacral e doença isquêmica coronariana;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: afirma que na DCB (data de cessação do benefício), em 30-09-2009, já existia o mesmo quadro incapacitante.

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

Importante ressaltar que, diante da prova produzida nos autos, cabível o enquadramento do caso concreto em hipótese diversa daquela figurada na inicial, pelo princípio da fungibilidade. Em última análise, trata-se de dar aplicação ao princípio da mihi factum, dabo tibi jus. O segurado vem à juízo buscar o amparo do Estado por se encontrar impossibilitado de trabalhar, cabendo ao Judiciário o enquadramento legal dos fatos que restaram provados, na hipótese jurídica pertinente.

Anote-se, inclusive, que o juízo a quo antecipou a tutela, restabelecendo o benefício de auxílio-doença, e manteve na sentença a antecipação, do que se conclui haver contradição entre o benefício deferido (auxílio-acidente) e aquele mantido no provimento antecipatório (auxílio-doença).

 

 

A perícia constatou que a incapacidade persistia quando do cancelamento do benefício de auxílio-doença, portanto, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício, a parte autora se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

 

b) juros de mora

 

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

É inafastável que a Autarquia Previdenciária, em se tratando de benefício por incapacidade, pode e deve efetuar reavaliações médicas periódicas e, uma vez constatada a capacidade laborativa do segurado por perícia médica efetuada pela Administração, é possível o cancelamento de benefício concedido na esfera judicial, ainda mais em se tratando de benefícios temporários como o auxílio-doença.

Entretanto, enquanto a matéria estiver sub judice e, portanto, pendente de solução definitiva, não é possível que, por meio de procedimento administrativo, sejam modificados fatos, decisões e questões fixados em Juízo.

Havendo entendimento pelo direito ao benefício, tal conclusão deve prevalecer até decisão final, mormente porque já houve perícia na seara judicial.

Assim já decidiu este Regional:

 

Assim, enquanto em trâmite ação objetivando benefício por incapacidade, onde deferido o benefício de auxílio-doença em sede de antecipação de tutela, não pode o INSS suspendê-lo, nem submeter o segurado à perícia administrativa. É devida a manutenção do benefício deferido judicialmente até que, eventualmente, seja revertida a decisão de procedência, e revogado o provimento antecipatório, ou até que, transitada em julgado a decisão de procedência, decorra o período de tempo previsto para a regular verificação da condição do segurado, a ser contato a partir do momento em que a decisão se tornou definitiva.

 

Em face do exposto, determino ao réu que não suspenda ou, se já o fez, que reative o benefício de auxílio-doença (NB 530.937.947-5) imediatamente, e não submeta o autor à perícia administrativa antes do trânsito em julgado da decisão de procedência ou da sua revogação.

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, do provimento do recurso do INSS e do parcial provimento da remessa oficial, alterada a sentença no sentido de conceder o benefício de auxílio-doença ao autor e estabelecer como termo final à base de cálculo dos honorários advocatícios a data da prolação da sentença. 

Adequados os critérios de aplicação de correção monetária.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, dar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, e determinar que o benefício não seja suspenso.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 434, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR QUE O BENEFÍCIO NÃO SEJA SUSPENSO.