PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO E DESCONTO DE PERÍODOS EM QUE O SEGURADO RECEBEU O BEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por OSMAR ANDRE RAMBO, em 26/01/2010, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 29/01/2009.

Foi deferido pedido de tutela antecipada (GUIAS DE CUSTAS5, evento3, fl.1).

Realizou-se perícia médica judicial em 28/09/2010 (LAUDPERI19, evento 3).

O feito foi sentenciado em 12/07/2013 (SENT40, evento 3), tendo sido anulada a sentença por esta Corte, sob o fundamento de cerceamento de defesa.

Nova perícia judicial foi realizada em 03/09/2014 (LAUDPERI60, evento 3), com posterior complementação do laudo (LAUDPERI68, evento 3).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 07/08/2017 (SENT75, evento 3), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 700,00 (setecentos reais), suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG. Revogou a antecipação de tutela deferida.

A parte autora apela (APELAÇÃO76, evento 3), sustentando que a primeira perícia judicial atestou a sua incapacidade laborativa, bem como o conjunto probatório dos autos, sendo-lhe devido o benefício de aposentadoria por invalidez ou o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo em 29/01/2009.

Com contrarrazões (CONTRAZ77, evento 3), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Trata-se de agricultor, que conta com 43 anos de idade, tendo cursado até o primeiro ano do ensino médio.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais.

A primeira perícia médica foi realizada pelo Dr. Paulo Ricardo Dozza (LAUDPERI19, evento 3), especialista em medicina do trabalho e ortopedia e traumatologia, em 28/09/2010, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidades:

- ruptura do menisco (CID S83.2)

- outras gonartroses secundárias bilaterais (CID M17.4)

- dor articular (CID M25.5)

- rigidez articular não classificada em outra parte (CID M25.6);

b- incapacidade: existente, "do ponto de vista pericial, o mesmo está incapacitado para o trabalho";

c- grau da incapacidade: o perito não respondeu;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não respondeu;

e - início da incapacidade: do perito não respondeu.

Cabe referir que o expert não respondeu aos quesitos das partes por não terem sido apresentados no momento processual adequado, conforme entendimento do magistrado de origem.

Anulada a sentença por esta Corte por restar configurado o cerceamento de defesa, foi dado prosseguimento à instrução do feito, com a realização de um segundo exame pericial.

Em 03/09/2014, foi realizada a segunda perícia judicial (LAUDPERI60, evento 3), pelo Dr. Leonardo da Silva Galloni, especialista em ortopedia e traumatologia, que assim analisou:

a - enfermidades:

- Espondiloartrose vertebral (CID M47)

- Artrose do joelho esquerdo (CID MI7)

b- incapacidade: inexistente, "não apresenta incapacidade laboral, pois não há limitação funcional";

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e - início da incapacidade: prejudicado.

Em complementação ao laudo (LAUDPERI68, evento 3), o perito de confiança do juízo esclareceu:

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito para fins de comprovar a incapacidade atual do demandante.

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito ao benefício postulado.

Nada obsta a que, agravado o quadro, a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

No entanto, a primeira perícia judicial atestou o estado incapacitante do autor, conclusão corroborada pelos atestados médicos juntados aos autos. Dessa forma, cabe analisar se, quando incapacitado, o demandante preenchia os requisitos necessários à concessão do benefício.

A demanda foi ajuizada em 26/01/2010, tendo o autor percebido benefício de auxílio-doença até 30/12/2009 (ANEXOS PET4, evento 3, fl. 5).

Embora a primeira perícia, realizada em 28/09/2010, não tenha informado acerca do início do estado incapacitante, os atestados médicos juntados aos autos (documentos ANEXOS PET4, fl. 9, datado de 06/01/2010 e PET17, fl. 2, datado de 18/04/2010, ambos constantes no evento 3) são capazes de comprovar que o autor permanecia incapacitado quando da cessação do benefício de auxílio-doença percebido.

Portanto, a qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e, tendo o primeiro laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como tendo havido a reversão do quadro atestada pela segunda perícia judicial, cabível a concessão do auxílio-doença, sem prejuízo do desconto de parcelas pagas em decorrência da implantação temporária do benefício.

O conjunto probatório comprova que, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício, a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar, sendo-lhe devido o benefício desde a data do cancelamento administrativo, em 30/12/2009.

Em que pese o segundo exame pericial judicial não tenha esclarecido quando o autor retomou a sua capacidade laborativa, entendo que o benefício é devido até a data da sua realização, em 03/09/2014, quando comprovado que o demandante estava apto ao trabalho.

Observo que o autor juntou aos autos atestado datado de 10/07/2012 (PET37, evento 3, fl. 3), que comprova que ainda estava incapacitado até então.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de conceder o benefício de auxílio-doença, a contar da cessação administrativa, em 30/12/2009, até a data da segunda perícia judicial, em 03/09/2014, quando comprovada a retomada da sua capacidade para o trabalho.

Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 221, disponibilizada no DE de 03/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.