PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO E DESCONTO DE PERÍODOS EM QUE O SEGURADO RECEBEU O BENE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5032056-95.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: MARINES FRANCISQUETTI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de auxílio-doença em razão da perda da qualidade de segurada quando da data inicial da incapacidade informada em perícia, revogando a tutela antecipada.

A parte autora apelou sustentando o direito ao restabelecimento do auxílio-doença desde a indevida cessação, tendo em vista que não houve a estabilização da doença, cuja incapacidade restou comprovada nos autos. Requereu a reforma da sentença ou, ao menos, fosse determinada a realização de nova perícia.

Com contrarrazões remissivas, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

A autora, costureira, por último, empregada doméstica, nascida em 14/07/63, ajuizou ação em 19/07/13, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença recebido de 17/05/13 a 28/05/13, em decorrência de síndrome do manguito rotador direito e cervicobraquialgia.

Antecipada a tutela em 24/07/13.

- Incapacidade

Durante a instrução processual, em 07/05/15, foi realizada perícia médica que atestou estar a autora temporariamente incapacitada desde 07/04/15, data em que realizou cirurgia no manguito rotador, apresentando comprometimento correspondente a 100% do total, de acordo com a Tabela Susep/Dpvat.

No caso, em que pese tenha o perito informado incapacidade apenas a partir da data em que realizada cirurgia no manguito rotador, a prova dos autos aponta para a conclusão de que não houve cessação do estado incapacitante desde a percepção de benefício em decorrência de laceração ou ruptura do manguito rotador ou supra-espinhoso direito (p. 15 e ss. anexospet4).

Evidente que a incapacidade não pode ter surgido no dia em que realizada a cirurgia, tratando-se de caso de permanência da incapacidade, que não foi recuperada pelos tratamentos convencionais (medicação, infiltração e fisioterapia), sendo necessário o procedimento cirúrgico. Veja-se.

Constam dos autos: atestado de maio/13, informando incapacidade em decorrência da ruptura do manguito rotador direito; atestado de 25/06/13, SUS informando incapacidade e tratamento ombro direito e cervicobraquialgia (anexospet4); atestado de unidade de sáude municipal dando conta que a paciente realizou noventa sessões de fisioterapia sem apresentar melhora de abdução e flexão do ombro; ultrassonografia de 24/04/17, com afilamento difuso do tendão do supra espinhal, relacionável à ruptura quase total; atestado de 17/05/17 informando incapacidade e necessidade de nova cirurgia (pet25).

Ademais, a autora é também portadra de cervicobralgia, sinais de osteopenia em joelho esquerdo e obesidade, o que, associado ao quadro de ruptura do manguito rotador, a incapacita para a realização de suas atividades habituais, que exigem esforços físicos e movimentos repetitivos.

Assim, comprovada incapacidade para o exercício das atividades laborais habituais, cabível o restabelecimento do auxílio-doença, descontando-se os valores já recebidos no curso do processo a título de antecipação da tutela.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários Advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Custas

O INSS é isento de custas quando demandado perante a Jutsiça Estadual do RS (art. 5, I, Lei 14.634/14/RS).

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Dados para cumprimento:

( ) Concessão ( x ) Restabelecimento ( ) Revisão

NB: 6014124091

Espécie:31

DIB: 29/05/13

DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.

DCB: sem DCB

RMI: a apurar.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6 Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001994022v12 e do código CRC 74933348.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5032056-95.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: MARINES FRANCISQUETTI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO E DESCONTO DE PERÍODOS EM QUE O SEGURADO RECEBEU O BENEFÍCIO.

Comprovada, do cotejo probatório, a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível o restabelecimento de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data da indevida cessação, sem prejuízo do desconto de parcelas eventualmente pagas em decorrência da implantação temporária do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001994023v3 e do código CRC 0bd6e406.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 25/08/2020 A 02/09/2020

Apelação Cível Nº 5032056-95.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: MARINES FRANCISQUETTI

ADVOGADO: DANIELA VASCONCELLOS GOMES (OAB RS058090)

ADVOGADO: MATHIAS FELIPE GEWEHR (OAB RS054294)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 11/09/2020 04:01:24.