Apelação/Remessa Necessária Nº 5022188-30.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA DE FATIMA LEODORO
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 13-06-2016 (e. 2. 45) que julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 25-09-2015 (data da perícia), determinando que "considerando que o prazo de seis meses fixado pelo perito judicial já se esgotou, o benefício deverá ser mantido pelo menos até que a segurada seja submetida a nova perícia médica administrativamente, sendo vedado ao INSS cessar o benefício sem a convocação/realização do novo exame".
Em suas razões recursais, o INSS pede a reforma da sentença, tão-somente para que seja fixada a data da cessação do benefício de auxílio-doença, nos termos previstos no art. 60, §§ 8º a 10, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela MP 739, de 07-07-2016 (e. 2. 52).
Com as contrarrazões (e. 2. 64), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do reexame necessário
Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).
Contudo, considerando que o art. 29, § 2º, da Lei nº8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria nº 15, de 16/01/2018, do Ministério da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2018, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido à parte autora seja fixado no teto máximo, e que as parcelas em atraso sejam pagas quanto aos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
Insurge-se o Instituto apenas no tocante à ausência de fixação, pelo magistrado a quo, de uma data de cessação do benefício de auxílio-doença, consoante previsto na MP 739/2016.
No novo regime jurídico instituído pelas MPs nº 739/2016, 767/2017 e Lei n° 13.457/2017, o art. 1º confere nova redação ao § 4º do art. 43 da Lei nº 8.213/91: "O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101".
O art. 101 da Lei nº 8.213/91 disciplinava a obrigação de se submeter o segurado à reavaliação, mas silenciava sobre os benefícios concedidos na via judicial, sendo o assunto, como referido no item anterior, amplamente controvertido jurisprudencialmente.
O § 8º do art. 60 recebeu a seguinte redação: "Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício".
Esta nova redação desafia a jurisprudência já pacificada sobre a chamada "alta programada" que, depois de rechaçada a primeira tentativa feita por decreto, ganha espaço no texto da Lei de Benefícios. Os tribunais entendiam que a suspensão do benefício de auxílio-doença somente era possível após a realização de perícia médica administrativa atestando a cessação da incapacidade da parte autora para o trabalho.
A gramática do novo texto traz uma recomendação de fixação do termo da incapacidade e cessação do benefício dirigida ao perito administrativo e judicial nos laudos periciais, à autoridade administrativa concessora e ao juiz no processo judicial.
A não fixação do prazo pode gerar insegurança para ambas as partes, mas, via de regra, decorre ela da incerteza intrínseca à natureza da incapacidade. As patologias incapacitantes, quanto à sua evolução no tempo, podem estabilizar-se, perder intensidade e regredir ou agravar-se, como sói acontecer nos países pobres, em que os serviços de saúde pública não funcionam a contento.
Na práxis, conquanto deva ser incentivada, a tarefa de definir a priori o momento da recuperação da capacidade laboral do segurado é inglória e, em certos casos, até mesmo impossível, como vem reconhecendo a jurisprudência. "A alta programada não passa de um exercício de futurologia, haja vista cada segurado possuir um tempo específico de recuperação" (TRF1, 1ª Turma, AMS 13546 MT 0013546-46.2008.4.01.3600, Des. Federal Amilcar Machado, DJDF 19/05/2010).
Seria simplista a afirmação de que a Administração não poderia interferir no alcance da decisão judicial. A revisão é corolário da natureza continuativa da relação jurídica entre segurado e Previdência Social, encontrando fundamento legal no § 10 do art. 60 (auxílio doença) e no § 4º do art. 43 (aposentadoria por invalidez), ambos da Lei de Benefícios. Faz-se remissão ao que ficou assentado no item anterior quanto à exigência de ação própria e condicionamento ao trânsito em julgado da decisão concessória do benefício.
O problema, como será visto adiante, não é a fixação do prazo de duração do benefício quando for possível, mas sim a recuperação da capacidade laboral presumida ou por decurso de tempo, que foi instituída a partir do advento da MP n° 739/16.
Conforme salientou o Desembargador Celso Kipper, quando do julgamento, na Turma Regional de SC, da Apelação Cível nº 0003073-11.2017.4.04.9999/SC, mesmo tendo o benefício sido concedido após a edição da Medida Provisória nº 739, de 07.07.2016, não é "possível o estabelecimento de um prazo para sua cessação quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte-autora para o exercício de suas atividades laborativas. Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependendo das suas condições pessoais, mesmo que se considerem segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos."
A mais revolucionária e polêmica mudança operada está na nova redação dada ao § 9º do art. 60: "Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62".
A primeira observação, que já encontra respaldo jurisprudencial, é no sentido de que a novel sistemática somente se aplica aos benefícios concedidos depois da MP 739, de 07.07.2016 (TRF4, Remessa Necessária Cível nº 5018505-50-2016.2.04.7208/SC, Turma Regional Suplementar, Rel. Desembargador Federal Celso Kipper, j. 03.08.2017).
Mesmo que ressalvada a hipótese de impossibilidade de fixação do termo final da incapacidade e do benefício, a consequência da não fixação, segundo o texto, será a consideração de um prazo estimado pelo legislador de cento e vinte dias, contados da data de concessão ou de reativação. É dizer, se o juiz não fixar o prazo para a alta, este prazo será presumido: cento e vinte dias. O segurado pode elidir a presunção requerendo a prorrogação na via administrativa. Será então submetido à perícia e, se constada a persistência da incapacidade, o benefício será prorrogado.
É necessário distinguir entre a cessação por simples decurso de prazo e fixação do prazo de duração do benefício mediante avaliação médica e elementos concretos.
No que concerne à fixação do prazo de duração do benefício, conquanto não esteja o juiz obrigado, porque isso vai depender da situação concreta e, acima de tudo, do resultado da avaliação médica, não representa que o juiz não possa fazê-lo se a perícia judicial assim o definir, mesmo que não fique vinculado ao laudo se tiver outros elementos suficientes para superá-lo, como reconhece a jurisprudência.
Na hipótese em que o laudo fixa a data de duração do benefício, esta previsão será um dado técnico, em princípio, relevante e acreditado, como todo o mais que consta da perícia judicial realizada por um profissional equidistante e tecnicamente capacitado. Não há motivos apriorísticos para refutar a conclusão técnica contida na perícia.
À parte interessada cumpre impugnar o laudo, exercendo o contraditório, se entender que a conclusão do perito está equivocada. Se o juiz supera a impugnação e fixa na decisão a data da recuperação da capacidade, seguindo o laudo pericial, abre-se a oportunidade para o recurso, ficando também respeitado o devido processo legal.
A partir da previsão da nova redação do § 8º do art. 60 da LB passa a ser importante que os peritos judiciais informem ao juiz a data estimada em que o periciando virá a recuperar sua capacidade laborativa. O prazo de duração do benefício torna-se um quesito necessário nos laudos periciais produzidos no processo judicial, assumindo relevância porque a informação será indispensável para que o magistrado, se assim entender, possa fixar o prazo estimado de cessação do benefício. Sendo omisso o laudo, deverá o juiz intimá-lo para complementar a perícia ou, excepcionalmente, ater-se aos documentos médicos juntados pela parte para estimar, conforme a precisa dicção do parágrafo 8º, sempre que possível, um prazo de duração do benefício.
Com isso, não se está afirmando que a sentença concessória de benefício por incapacidade deva ser automaticamente reformada quando não fixa o prazo de duração do benefício. Absolutamente. Tem-se aqui diferentes situações: 1. questão de direito intertemporal. Somente as sentenças proferidas depois do advento da MP 739, de 07.07.2016 é que precisam conter o prazo de duração do benefício; 2. ausência ou não de elementos concretos nos autos (estimativa do perito ou outra avaliação médica) que autorizem a fixação do referido prazo.
Com efeito, a partir da perícia médica realizada pelo médico perito Dr. Marcelo Ricardo Kutzke, de confiança do juízo (e. 2. 32/35), constatou-se a existência de incapacidade laboral total e temporária da demandante, em virtude de ser portadora de lombociatalgia (CID M54.4). Acerca da data de início da incapacidade, referiu que "incapaz a partir da data desta perícia" (perícia ocorrida em 25-09-2015). Por fim, apontou que a autora "necessita 06 (seis) meses com benefício junto ao INSS para tratamento médico com ortopedista e reabilitação para retorno ao trabalho" (e. 2. 35).
Com base nas conclusões da perícia, o magistrado a quo concedeu o auxílio-doença a contar de 25-09-2015 (data da perícia), considerando que a data apontada na perícia (de mais 6 meses) já havia findado quando da sentença, por isso, dispensou a fixação judicial de termo final do benefício, facultando à Autarquia a realização de exames a fim de constatar a continuidade da incapacidade, nos termos da jurisprudência deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença.
3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício é devido desde então.
4. Tratando-se de benefício concedido antes do advento da Medida Provisória n. 739, vigente a partir de 07-07-2016, que alterou, dentre outros, o art. 60 da Lei n. 8.213/91, à Autarquia Previdenciária não é lícito cancelar de imediato benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação. A mera indicação de data de cessação da incapacidade não autoriza o imediato cancelamento, tratando-se apenas de presunção a ser confirmada pelo corpo médico da Seguradora. Precedentes desta Corte.(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº5054124-73.2017.404.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/10/2017).
Dessarte, não merece reparos, pois, a sentença, uma vez que não é possível extrair, das conclusões do perito judicial, uma previsão segura de alta médica para a demandante.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Confirma-se a sentença no que se refere a fixação de termo final do benefício, determinando que seja mantido o auxílio-doença até reavaliação médica a ser promovida pela Autarquia.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao apelo do INSS e, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros, conforme decisão do STJ no Tema 905.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000772019v10 e do código CRC 2b07ac62.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5022188-30.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA DE FATIMA LEODORO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade. TERMO FINAL. MP 739/2017.
1. No novo regime jurídico instituído pelas MPs nº 739/2016, 767/2017 e Lei n° 13.457/2017, o § 8º do art. 60 recebeu a seguinte redação: "Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício".
2. A fixação de prazo para a duração de benefício vai depender da situação concreta e, acima de tudo, do resultado da avaliação médica.
3. No caso concreto, inexistindo segurança quanto à efetiva recuperação de aptidão laboral, descabe a fixação de termo final do benefício, devendo a Autarquia promover a reavaliação da parte autora, anteriormente à cessação do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao apelo do INSS e, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros, conforme decisão do STJ no Tema 905, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000772020v4 e do código CRC 30feb3c0.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5022188-30.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA DE FATIMA LEODORO
ADVOGADO: ANDGELA DGESSILA ROSSA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2018, na sequência 365, disponibilizada no DE de 23/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E, DE OFÍCIO, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS, CONFORME DECISÃO DO STJ NO TEMA 905.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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