PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. TERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO E DESCONTO DE PERÍODOS EM QUE O SEGURADO RECEBEU O BENEFÍCIO. JUROS...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012795-47.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: SANTA NEDIR MACHADO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de auxílio-doença, condenando a parte autora em honorários de 10% sobre o valor atribuído à causa, suspensa a exigibilidade em virtude da gratuidade da justiça.

A apelante sustenta fazer jus ao benefício de auxílio-doença, tendo em vista que a prova dos autos informa incapacidade. Requer seja restabelecido o benefício até 20/12/17, data em que foi aposentada por idade.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

A autora, doméstica, nascida em 01/11/51, objetiva o restabelecimento do auxílio-doença NB 520089027-2, que percebeu de 10/03/07 a 31/07/12, em decorrência de sequela de lesão no ombro direito.

Teve antecipada a tutela em 19/12/12.

- Incapacidade

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual, em 09/11/16, foi realizada perícia médica por especialista em ortopedia/traumatologia, que atestou ser a autora portadora de síndrome do manguito rotador, apresentando limitação, porém, sem incapacidade para o trabalho.

Da perícia, extrai-se:

Em face desta lesão, a parte autora não apresenta incapacidade para o trabalho remunerado, a não ser as limitações próprias da idade associada a perda funcional do ombro.

- Apresenta perda anatômica e/ou funcional parcial incompleta de repercussão media da mobilidade do ombro direito equivalente a 12,5% do ombro direito, de acordo com a Tabela de Invalidez da SUSEPIDPVAT (Art. 3° da Lei n°. 6.194, de 19 de dezembro de 1974, complementada pela Lei n°. 11.945 de 04/06/2009). Onde 25 é a perda completa do movimento do ombro.

Mesmo acometida pela doença, apresenta condições de ser reabilitada a outra atividade que lhe garanta a subsistência.

A lesão causa, a parte autora, redução ao trabalho habitual, o que determina maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade principalmente a elevação do ombro por alegada dor.

A perícia, por si só, já indica limitações incompatíveis com as atividades habituais da autora, que exigem esforços físicos.

Ademais, a autora já recebeu o anterior benefício em decorrência da mesma patologia constatada em perícia, e constam, dos autos, elementos que corroboram a manutenção do estado incapacitante desde a data do cancelamento do benefício: atestado de 01/11/12 e exames que demonstram ruptura total do manguito rotador do ombro direito e epicondilite medial em ambos cotovelos, bem como espondilose severa em coluna cervical e lombar, devendo ser afastada definitivamente das suas atividades (pet6 e anexopet4), bem como atestado da SMS, de 7/11/15, indicando acompanhamento para tendinite calcárea supraespinhal crônica e tendineite biciptal (Pet25). Além dessas patologias ortopédicas, a autora foi acometida de doença psiquiátrica, inclusive com internação hospitalar de 17/03/15 a 01/04/15 (Pet 25).

Dessa forma e, considerando, ainda, as condições pessoais da autora, como idade avançada, pouca instrução e experiência profissional restrita a serviços braçais, evidente que não cessou a incapacidade na data do cancelamento em 2012.

Assim, comprovada, do cotejo probatório, a incapacidade para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data da indevida cessação, sem prejuízo do desconto de parcelas eventualmente pagas em decorrência da implantação temporária do benefício, no caso, até a data de 20/12/17, quando a autora passou a perceber aposentadoria por idade.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários Advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Custas

O INSS é isento de custas quando demandado perante a Justiça Estadual do RS (art. 5, I, Lei 14.634/14/RS).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001816971v11 e do código CRC c09877cd.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012795-47.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: SANTA NEDIR MACHADO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. tERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO E DESCONTO DE PERÍODOS EM QUE O SEGURADO RECEBEU O BENEFÍCIO. juros e correção.

1. Comprovada, do cotejo probatório, a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data da indevida cessação, sem prejuízo do desconto de parcelas eventualmente pagas em decorrência da implantação temporária do benefício.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, DAR provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001816972v4 e do código CRC 50250996.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 25/6/2020, às 22:10:10

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:43:37.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/06/2020 A 24/06/2020

Apelação Cível Nº 5012795-47.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: SANTA NEDIR MACHADO

ADVOGADO: ROBERTO DE LIMA DUTRA (OAB RS042010)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:43:37.