PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL DESDE A DCB. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONVERSÃO POSSIBILIDADE. JUROS E CORREÇÃO. C...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017518-75.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: DENIZIA PEREIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que, confirmando a tutela concedida, restabeleceu o auxílio-doença desde 03/05/13, condenando o réu no pagamento das parcelas vencidas corrigidas pelo INPC e com juros aplicados à poupança, bem como em custas por metade e honorários de 5% (Súm. 111/STJ).

A parte autora defende o direito à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

O INSS sustenta que a parte autora possui apenas limitações que não podem ser confundidas com incapacidade e que eventual benefício não pode ser concedido além de 06/04/18. Na eventualidade, requer seja integralmente aplicada a Lei 11.960/09 na atualização do passivo ou, alternativamente, seja utilizado o INPC e não o IPCA-e. Requer a isenção de custas.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nesse Tribunal, a parte autora informa que teve o benefício bloqueado desde 09/17, não tendo sido cumprida a ordem deferida em sentença. Requer seja determinada a imediata intimação da Autarquia para que comprove a implantação do benefício. (ev. 9)

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

A autora, nascida em 09/10/52, faxineira, recebeu auxílio-doença de 27/02/13 a 03/05/13 em decorrência de problemas ortopédicos (coluna e membros inferiores e superiores)

Ajuizou ação em 18/01/14. Deferida antecipação da tutela em 20/01/14 (despadec5).

- Incapacidade

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual, em 06/04/17, foi realizada perícia médica por especialista em ortopedia, que atestou estar a autora, desde 31/08/11, total e temporariamente incapacitada em decorrência de diversas patologias ortopédicas.

Da perícia, extrai-se:

CONCLUSÃO

Incapacidade total temporária física, habitual e laboral.

Apresenta dor crônica em ombro esquerdo, sem história de trauma. Há sobreposição com sintomas cervicais, também.

O exame físico encontra-se alterado, com dificuldade à mobilização e sintomas referentes ao manguito rotador.

Exames complementares antigos demonstram artrose cervical grave, com díscopatia degenerativa, osteofitose e perda da lordose cervical.

0 exame padrão-ouro (melhor exame) para tal avaliação da coluna cervical e ombro a Ressonância Nuclear Magnética (RNM).

Não existe nexo causal do quadro clínico apresentado com as atividades laborais. Etiologia multifatorial, predominantemente degenerativa.

Não necessita de reabilitação profissional.

Não apresenta sequelas, tendo em vista que o tratamento adequado não foi instituído.

Data do início da doença: 2011. Coincide com o relato da parte autora e com a procura por assistência médica.

Data do início da incapacidade: 31/08/2011. Processo degenerativo grave em coluna cervical. A gravidade das alterações demonstra que havia incapacidade à época da procura por assistência médica. Coincide com o relato da parte autora e com a procura por assistência medica. A incapacidade existe inclusive para atividades do lar.

Data da cessação do benefício: 06/04/2018. Leva em consideração o tempo necessario para o encaminhamento a hospital terciário, tratamento adequado e respectiva recuperação.

ClD10: ZO2 + MS1 + M54.Z + M75.1.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, é devido o restabelecimento do auxílio-doença.

Por outro lado, em que pese tenha o perito estimado prazo para recuperação da capacidade laboral, não é crível, no caso, considerando-se a gravidade das patologias ortopédicas e a idade avançada da parte autora, seja viável o restabelecimento físico a ponto de possibilitar a volta ao mercado de trabalho para dele tirar seu sustento.

Assim, comprovada a existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez, no caso desde a data da perícia judicial, descontando-se eventuais valores já percebidos a título de benefício por incapacidade no período.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Custas

Somente no ponto resta provida a apelação do INSS, tendo em vista que é isento de custas quando demandado perante a Justiça Estadual do RS (art. 5, I, Lei 14.634/14).

Honorários

Tendo havido a ampliação da condenação em virtude do provimento da apelação da parte autora, os honorários são devidos sobre parcelas vencidas até o acórdão (Súm. 111/STJ).

Por outro lado, em face do parcial provimento da apelação do INSS, não é devida a majoração prevista no §11, do art. 85, do CPC.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Conclusão

Provida a apelação da parte autora, provida em parte a apelação do INSS e determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001524222v7 e do código CRC d3aaeee0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017518-75.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: DENIZIA PEREIRA

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APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL DESDE A DCB. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONVERSÃO POSSIBILIDADE. JUROS E CORREÇÃO. CUSTAS.

1. Cabível o restabelecimento/implantação do auxílio doença desde que indevidamente cessado/indeferido, frente à constatação de que, nesta ocasião, o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data do laudo pericial, quando constatada, no confronto com os demais elementos de prova, a condição definitiva da incapacidade.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

5. O INSS é isento de custas quando demandado perante a Justiça Estadual do RS (art. 5, I, Lei 14.634/14/RS).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de janeiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001524223v3 e do código CRC 58373fa8.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 29/01/2020

Apelação Cível Nº 5017518-75.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: DENIZIA PEREIRA

ADVOGADO: FABIANO CESAR SIQUEIRA (OAB RS058708)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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