PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURADO QUE EXERCEU ATIVIDADE R...

1. Comprovada a incapacidade absoluta para o exercício das atividades laborativas habituais, e se tratando de pessoa jovem, com boas perspectivas de reinserção no mercado de trabalho, é cabível o restabelecimento de auxílio-doença, a ser mantido ativo enquanto não reabilitada para o desempenho de outras atividades profissionais que lhe garantam o sustento.

2. O eventual exercício de atividade remunerada durante o período em que cessado o benefício por incapacidade na via administrativa não se constitui em fundamento para se negar a implantação do benefício ou o pagamento das parcelas vencidas desde a indevida interrupção. Se o segurado trabalhou quando não tinha condições físicas, de forma a garantir sua subsistência no tempo em que teve ilegitimamente negado o amparo previdenciário, é imperativo que lhe sejam pagos todos os valores a que fazia jus a título de benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por ROZENEIDE PEREIRA em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação (14-08-2013).

A sentença (evento 69) julgou procedente o pedido para condenar a autarquia-ré a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação (14-08-2013). Condenou o INSS ao pagamento dos valores atrasados, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, a contar da citação, utilizando-se os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Condenou o INSS, ainda, o pagamento de custas e despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedeu à parte autora, a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a imediata implantação do benefício.

O INSS recorre, alegando que se trata incapacidade parcial que não acarreta a necessidade de afastamento laboral. Pede a observância do pagamento somente nos meses em que o segurado comprovar que permaneceu afastado de seu trabalho.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 37) em 24-10-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

enfermidade: sequelas cicúrgicas de cisto no punho esquerdo com hipoestesia do nervo ulnar nesse sítio orgânico, interessando quarto e quinto quirodáctilos, dor intensa no local cirúrgico, com impossibilidade de apreender e segurar objetos com a mão esquerda e impressão de recidiva do cisto de tendão. CID T98.3, G56.8 e D47.

O perito considera que a incapacidade é total, absoluta e definitiva para a sua atividade profissional de costureira e outras que requeiram o concurso efetivo da mão esquerda. Refere que sendo destra, poderá ser reabilitada para outras funções que não exijam o efetivo concurso da mão esquerda, e que no caso, é indicado a inserção em programa de reabilitação/readequação profissional previdenciário, em razão de se tratar de pessoa jovem (32 anos). Informa que a incapacidade permanente iniciou em 14-08-2013.

Assim, tendo o laudo pericial oficial concluído pela existência de incapacidade total e definitiva para a sua atividade habitual, com possibilidade de reabilitação para outras atividades, e sendo a parte autora pessoa jovem, com boas perspectivas de reinserção no mercado de trabalho, cabível o restabelecimento de auxílio-doença, a ser mantido ativo enquanto não reabilitada para o desempenho de outras atividades profissionais que lhe garantam o sustento, mantendo-se a sentença, no ponto.

O INSS apela sustentando que a autora não permaneceu incapacitada, visto que voltou ao trabalho após a cessação do benefício.

O exercício de atividade remunerada não implica em contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, haja vista que a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência. Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento. Assim já decidiu esta quinta Turma:

Se o segurado voltou a trabalhar porque teve negado o direito ao benefício, embora sem condições físicas, inclusive aumentando os riscos à sua saúde, não pode pretender o INSS utilizar-se deste fato, nascido da ilegal negativa de concessão do amparo previdenciário, para mais uma vez prejudicar o segurado. A atitude da autarquia, no âmbito de aplicação do princípio da boa-fé objetiva, equivale ao tu quoque, que ocorre quando alguém viola determinada norma jurídica e depois que reconhecida a ilegalidade, tenta tirar proveito da situação a que deu causa.

Em decorrência disso, dada a natureza alimentar da renda auferida de seu trabalho no período, descabe o desconto das verbas salariais auferidas no período. Nesse sentido:

O apelo do INSS deve ser desprovido, no ponto.

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Apelo do INSS desprovido.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 526, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.