PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PERÍCIA CONCLUDENTE. DOENÇA PREEXISTENTE. AGRAVAMENTO. SENTENÇA REFORMADA. TRF4...

1. Não se confundem necessariamente início da doença com início da incapacidade. Em regra, o agravamento do quadro é que vem acarretar a impossibilidade de exercício de atividades laborativas.

2. É devido o auxílio-doença quando a incapacidade decorre de agravamento da doença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar o imediato cumprimento do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso da parte autora contra sentença de improcedência, em que foi negada concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez devido ao reconhecimento da incapacidade preexistente ao reingresso no RGPS. A autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa, tendo em vista ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a autora sustenta que deve receber o benefício porque no início da incapacidade indicado pelo perito ela detinha a qualidade de segurada; além disso, a doença tem caráter degenerativo, tendo havido agravamento após o reingresso no RGPS. Pede a reforma da sentença para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde o requerimento.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A perícia, realizada em 24/09/2013, por médico ortopedista, apurou que a autora, doméstica, nascida em 23/03/1953, é portadora de lombociatalgia e espondilolistese - M54.4 e M43.1, e está total e temporariamente incapacitada para sua atividade habitual. O perito estimou o início da incapacidade em abril de 2012, baseado em exame de tomografia.

O requerimento (NB 551.523.674-9), protocolado em 22/05/2012, foi indeferido na via administrativa por incapacidade anterior ao ingresso ou reingresso ao RGPS (fl. 36, verso).

Conforme CNIS (fl. 24) e demonstrativo de contribuições (fl. 37), a autora ingressou no RGPS como contribuinte individual em novembro de 2007, quando contava 54 anos de idade, e contribuiu até março de 2009. Retomou as contribuições em fevereiro de 2011 e manteve-as até abril de 2012.

Com base nesses dados, e considerando a natureza progressiva das doenças, o juiz da causa julgou improcedente o pedido com a dedução de que o quadro fático é indicativo de que a autora tornou a se vincular ao RGPS exclusivamente com o intuito de obter benefício previdenciário, o que é vedado pelos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, da lei 8.213/91. Concluiu a fundamentação afirmando que não faz jus a autora aos benefícios postulados, tendo em vista a recuperação do vínculo com intuito único de obter benefício previdenciário, indicativo de que a incapacidade laboral é anterior ao reingresso ao RGPS.

Merece acolhimento o argumento da autora no sentido de que o fato de ter voltado a contribuir com 58 anos de idade não impede seu direito aos benefícios previstos em lei, uma vez cumprida a carência e adquirida a qualidade de segurada.

As vedações legais expressas restringem-se à preexistência da doença ou lesão invocada como causa para o benefício, e ressalvam a ocorrência de progressão ou agravamento. Nesse sentido, a verificação da superveniência ou não da incapacidade é questão de prova, não podendo ser afastado de modo absoluto o direito ao benefício pela presunção de má-fé do segurado.

A tese da autora de que as moléstias da coluna se agravaram em 2012 é corroborada por indícios que se encontram nas próprias perícias administrativas.

No laudo da perícia administrativa de 19/07/2012, é mencionado um atestado do médico de CRM 12.092 que informa "lombalgia crônica" com relato dos achados radiológicos (fl. 41, verso). Nesse laudo, o INSS reconhece a incapacidade laborativa.

Por outro lado, no laudo anterior, de 20/06/2012 (fl. 41), é mencionado outro atestado, do médico de mesmo CRM 12.092, de 01/06/2012, que foi descrito como não contendo CID nenhum que relatasse lombalgia crônica. Nesse laudo, o INSS reconhece o diagnóstico de dor lombar baixa -M54.4, mas afirma que a autora está apta para seus trabalhos domésticos.

As diferenças entre as opiniões médicas assim demonstradas, conquanto frágeis, são suficientes para infirmar a dedução conclusiva de que a autora procedeu de má-fé em sua filiação e refiliação tardias ao RGPS.

Isso posto, e considerando que a boa-fé sempre se presume, sendo ônus do Réu, de que não se desincumbiu, provar o fato impeditivo do direito da autora, deve ser dado provimento ao apelo da parte autora para o reconhecimento do direito ao benefício de auxílio-doença.

A qualidade de segurada resta devidamente demonstrada, pois na época do requerimento já se enquadrava na qualidade de segurada. A incapacidade laborativa total e temporária foi verificada pela perícia judicial, que baseou a comprovação da DII no exame de tomografia computadorizada de abril de 2012.

Dessa forma, deve ser reformada a sentença para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença à autora desde o requerimento administrativo formulado em 22/05/2012, com inversão dos ônus da sucumbência.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

  

 

O INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal.

  

 

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97), devendo restituir os honorários periciais.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar o imediato cumprimento do julgado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 412, disponibilizada no DE de 06/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO JULGADO.