PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. TOTAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADA. COMPROVAÇÃO. DIB. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte o apelo do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ALICE KUCZYNSKI BABICZUK, em 22-01-2015, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do indeferimento administrativo, em 17-09-2014, com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez, caso constatada a incapacidade definitiva para o trabalho, além do acréscimo de 25%, se comprovada a necessidade de ser acompanhada por terceiros.

Realizou-se perícia médica judicial em 20-06-2015 (fl. 59).

O juízo a quo, em sentença publicada em 08-06-2016 (fls. 91-92), julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença desde o indeferimento, em 21-12-2014, determinando a incidência de juros de mora e de correção monetária sobre as parcelas vencidas. Entendendo recíproca e proporcional a sucumbência, condenou as partes ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 650,00 ao patrono de cada parte, restando suspensa a exigibilidade em relação à autora, por ser beneficiária da AJG.

A parte autora interpôs recurso de apelação pugnando, preliminarmente, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. No mérito, postula a reforma do decisum, para que a data de início dos efeitos financeiros seja fixada desde a DER, em 17-09-2014. Por fim, pede a majoração dos honorários advocatícios, a fim de que sejam arbitrados no percentual máximo previsto no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC (fls. 94-103).

O INSS, por sua vez, apela da sentença alegando, inicialmente, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede ao ajuizamento da ação. No mérito, refere que não foram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício pleiteado. Em não sendo este o entendimento, pede seja a data de início do benefício fixada a partir da juntada do laudo pericial aos autos, bem como para que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, seja aplicado integralmente para fins de juros e correção monetária. Por fim, pugna sejam os honorários advocatícios arbitrados no patamar mínimo, além do reconhecimento da isenção ao pagamento das custas processuais.

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991.

 

In casu, não decorreram mais de cinco anos entre a data do requerimento do benefício (17-09-2014) e o ajuizamento da presente ação (22-01-2015).

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Luis Antonio Kerber, especialista em ortopedia e traumatologia (fl. 59), em 20-06-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: lombalgia, tendinite do ombro e epicondilite do cotovelo (CID 10 M54.5, M75.1 e M77.1, respectivamente)

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total para atividades com carga;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade temporária;

e - início da incapacidade: agosto de 2014.

De acordo com o expert, a autora, na época do laudo, encontrava-se totalmente incapaz para exercer suas atividades laborais na agricultura, desde agosto de 2014, referindo possibilidade de recuperação num período de 90 dias, com medicação e fisioterapia.

 

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, em sendo necessária, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e da Súmula 149 do STJ.

Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Procedendo, então, ao exame do conjunto probatório constante dos autos, especialmente as notas fiscais de produtor em nome da demandante e/ou seu esposo, emitidas no ano de 2014, e à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que não é possível chegar à conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, capaz de comprovar a sua atividade agrícola no período de carência.

Ademais, registra-se que o próprio INSS já havia reconhecido a sua qualidade de segurada ao deferir-lhe benefícios de auxílio-doença, entre 05-06-2006 a 30-06-2006, 01-09-2011 a 21-11-2011 e 09-12-2013 a 02-01-2014, conforme consulta feita junto aos sistemas Plenus e CNIS, sempre na condição de segurada especial.

Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em agosto de 2014, portanto, ao ver negado seu pedido de concessão do benefício, a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Dado provimento ao apelo da demandante no ponto, para fixar a DIB na data em que protocolado o pedido na via administrativa, em 17-09-2014 (fl. 20).

 

 

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

 

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

Nessa perspectiva, tem-se que:

a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.

b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei nº 8.213 introduzido pela Lei nº 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

 

No caso, como já se disse, dos esclarecimentos do perito judicial exsurge que a incapacidade é temporária, mas a alta depende de tratamento fisioterápico.

Nesse contexto, o benefício não poderá ser cancelado antes de comprovada, mediante perícia médica administrativa, que houve efetiva melhora da doença incapacitante. Eventualmente, ausente a melhora, a autarquia poderá converter o benefício em aposentadoria por invalidez.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Adequados os critérios de aplicação da correção monetária.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Dado provimento ao apelo do INSS no ponto.

 

O juízo de origem reconheceu como recíproca a sucumbência, fixando os honorários advocatícios em R$ 650,00 para o patrono de cada parte, determinando a suspensão da exigibilidade em relação à parte autora, por ser beneficiária da AJG.

Desta parte da sentença, a autora apelou postulando a majoração dos honorários, a fim de que sejam arbitrados no percentual máximo previsto no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC. O INSS, por sua vez, pugnou sejam fixados no patamar mínimo.

A sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, razão pela qual aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento, qual seja, 10% sobre o proveito econômico (artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC).

Tendo em vista que o valor fixado pelo juízo a quo a título de honorários (R$ 650,00) é inferior aos 10% das parcelas vencidas até a prolação da sentença, deixo de conhecer do apelo do INSS no ponto, em razão da falta de interesse de agir.

Relativamente ao apelo da parte autora, considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas (artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do CPC) e vão majorados para 15% pela incidência da norma do art. 85, §11, do CPC.

Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença).

No ponto, dou parcial provimento ao apelo da autora.

Assim, mantida a sucumbência recíproca, conforme estabelecido na sentença, a Autarquia Previdenciária deve pagar ao patrono da demandante, a título de honorários advocatícios, o equivalente a 15% sobre o valor da condenação, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal. A parte autora, por sua vez, à míngua de apelo do INSS a fim de que fossem majorados seus honorários, resta condenada ao pagamento de R$ 650,00 ao patrono da parte adversa, mantida a suspensão da exigibilidade.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença no sentido de fixar a DIB a partir da DER (17-09-2014) e majorar os honorários advocatícios nos moldes supra.

Conhecido em parte o apelo do INSS e, na parte conhecida, dado provimento para reconhecer seu direito à isenção do pagamento das custas processuais.

Adequados os critérios de correção monetária.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte o apelo do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 59, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE O APELO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.