PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUDIÊNCIA DE VERIFICAÇÃO INDEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA...

1. Não se caracteriza nulidade por cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de audiência de verificação quando o fato a se provar com o ato demanda prova técnica específica produzida por profissionais capacitados a tanto.

2. Por se tratar de ato administrativo, a desconsideração das conclusões estabelecidas pelo perito médico da autarquia exige prova idônea e robusta em sentido oposto.

3. Não comprovada a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, é indevido o benefício postulado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial para julgar improcedente o pedido, negar provimento ao recurso da parte autora e julgar prejudicado o recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença desde a data de seu requerimento, em 27/06/2011, e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu o pagamento das parcelas atrasadas.

 

Realizada a perícia judicial em 25/02/2014, foi o laudo acostado às fls. 25-29.

 

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença no período de incapacidade identificado pela autarquia, de 27/06/2011 a 20/09/2011, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação.

 

Apelaram ambas as partes.

A parte autora argüiu a nulidade da sentença em razão do cerceamento de defesa, consistente este no indeferimento da realização de audiência para fins de análise de sua situação de incapacidade. No mérito, defendeu que é livre a valoração das provas produzidas durante a instrução, não se vinculando o julgador às conclusões estabelecidas pelo perito.

O INSS, por sua vez, postulou a reforma do julgado para que a verba honorária de sucumbência seja reduzida ao percentual de 10% sobre o valor da condenação.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Não conheço do agravo retido interposto, face à ausência de requerimento expresso quando da apresentação da apelação, a teor do art. 523, caput e § 1º, do Código de Processo Civil/73.

 

Sustenta a parte apelante que o indeferimento da produção de prova oral requerida às fls. 42-48 implica a nulidade da decisão em virtude de a negativa se configurar em efetivo cerceamento de defesa.

Sem razão, contudo, a parte apelante, uma vez que a prova requerida não se presta para o fim pretendido, qual seja concessão do benefício desde a data de seu requerimento, no ano de 2011. Com efeito, a incapacidade pretérita alegada pela requerente demanda análise técnica amparada por prova documental, não sendo a audiência de verificação e instrução instrumento apto a tanto, uma vez que o magistrado não detém conhecimento necessário para aferir o estado de saúde da requerente quando já ultrapassados anos do fato gerador.

No ponto, portanto, não vislumbro a nulidade apontada pelo recorrente, uma vez que a prova técnica é imprescindível para aferição da incapacidade da parte requerente.

Não se exclui a possibilidade de que seja determinado pelo julgador a produção de outras provas necessárias à apuração dos fatos. Entretanto, levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração do laudo, tenho como impróprio o acolhimento da nulidade apontada.

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia se as questões formuladas pela parte autora foram efetivamente respondidas.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Assim, respaldada no princípio do livre convencimento motivado do Juiz, inserto no art. 436 do Código de Processo Civil, e cotejando os ditames da lei com as conclusões do expert, profissional equidistante das partes, rejeito a nulidade apontada.

A sentença objeto de recurso julgou procedente em parte a ação condenando a autarquia ao pagamento do benefício de incapacidade no período de 27/06/2011 a 20/09/2011, o qual corresponde ao que observado pelo perito do INSS no exame realizado em 29/06/2011 (fl. 12).

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "outros transtornos articulares específicos - CID10 M24.1", o que, segundo o expert, não a incapacita atualmente para o exercício de suas atividades laborais.

Segundo o perito, a requerente apresenta "limitação de movimentação passiva de abdução, adução, rotação externa e interna do tornozelo direito. Sem limitação de flexão plantar do tornozelo e pé direito. Com dor a eversão e inversão do tornozelo". Contudo, observo que a "autora está laborando com faxinas, com alterações na articulação que não está, no momento, trazendo incapacidade laboral".

A comprovar suas alegações quanto à existência da incapacidade no momento em que requerido o benefício, a demandante não trouxe aos autos documentos contemporâneos ao fato, sendo os exames e atestados médicos relativos aos anos de 2013 e 2014 (fls. 13, 14, 33, 49 e 54).

Neste contexto, deve prevalecer, pois, a conclusão obtida pelo médico perito da autarquia estabelecida na perícia administrativa, a qual identificou, naquele momento, a presença de incapacidade iniciada em 05/01/2006 decorrente da enfermidade "poliartrose - CID10 M15".

Cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastada por vigorosa prova em contrário. Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa.

Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo. 

Assim, inexistindo elemento probatório apto a suplantar as conclusões consignadas no ato administrativo praticado pela autarquia, prevalecem as percepções obtidas naquele momento.

Desse modo, reputo correto o indeferimento do benefício ante a falta de qualidade de segurada da requerente, uma vez que, quando do início da incapacidade, fixado em 05/01/2006, a autora não estava vinculada ao RGPS, uma vez que havia cessado suas contribuições em 09/1987, retornando a fazê-las somente em 04/2010 (fls. 15/16).

Diante disto, à remessa oficial deve ser dado provimento para reformar a decisão, julgando improcedente o pedido da requerente.

Registro que a incapacidade superveniente por fato gerador diverso, o que se reflete na prova documental apresentada pela autora, demanda nova provocação administrativa da autarquia, não sendo possível estender os limites objetivos desta ação para abranger situações posteriores à lesão invocada.

Por fim, em face da inversão da sucumbência, resta prejudicada a análise do recurso do INSS.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, considerando a reforma do julgado, com a sucumbência da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG, restando prejudicado o recurso do INSS.

 

 

Em face do exposto, voto por dar provimento à remessa oficial para julgar improcedente o pedido, negar provimento ao recurso da parte autora e julgar prejudicado o recurso do INSS.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 581, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E JUGAR PREJUDICADO O RECURSO DO INSS.