PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA NA DATA DA PERÍCIA MÉDICA REALIZADA EM JUÍZO. QUALIDADE DE...

1. O marco inicial da incapacidade do requerente, quando ausentes documentos médicos que permitam aferir sua existência quando do requerimento administrativo, deve ser fixado na data da perícia médica realizada em juízo.

2. Não é devida a concessão do benefício de auxílio-doença quando ausente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, julgando prejudicado o recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, 07/02/2011. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

O pedido antecipatório foi indeferido (fl. 21).

 

Realizada a perícia judicial em 27/10/2014, foi o laudo acostado à fl. 86.

 

A sentença deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a data da perícia médica, 27/10/2014, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas, com valor mínimo de R$ 800,00.

 

Apelaram ambas as partes.

 

A parte autora postulou a reforma do julgado para que fosse reconhecido seu direito à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez em vista de suas condições pessoais. Além disto, defendeu que a data de início do benefício fosse fixada na data do ajuizamento da ação.

O INSS, a seu turno, apontou que a parte autora não possuía qualidade de segurada quando do início da incapacidade, sendo, por esta razão, necessária a reforma do julgado. Também, apontou que a decisão recorrida não observou o prazo final fixado pelo perito e, por fim, sustentou ser isenta de custas.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

  

 

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "perda de audição bilateral neuro-sensorial - CID10 H90.3", o que, segundo o expert, a incapacita total e temporariamente para o seu trabalho.

Ao se referir à data de início da incapacidade, o perito afirmou não ser possível aferir se o autor já se encontrava incapaz quando do requerimento administrativo, uma vez que somente apresentou documentos médicos referentes ao ano de 2014, motivo pelo qual aquele marco foi fixado pelo juízo a quo na data da perícia médica.

Compulsando os autos, identifico que os únicos documentos médicos apresentados pelo requerente são aqueles acostados às fls. 18 e 19, datados de 02/02/2011 e 05/03/2010, os quais, a despeito de identificar a enfermidade da qual o autor é portador, não são enfáticos ao afirmar a existência de incapacidade laboral.

Além disto, o exame audiológico realizado em 05/03/2010 (fl. 41) não é documento hábil à aferição da incapacidade laboral, tanto o é que foi realizado quando o autor ainda estava vinculado a seu último vínculo empregatício (fl. 16).

 

Neste contexto, não há como retroagir a data de início da incapacidade uma vez que inexistem documentos hábeis a comprovar a existência da mesma no período que antecedeu ao requerimento administrativo e à perícia médica realizada em juízo.

Fixado o marco inicial da incapacidade do autor na data da perícia médica, 27/10/2014, ao recurso do réu deve ser dado provimento para reconhecer a falta de qualidade de segurado do requerente naquele momento.

Com efeito, tendo se operado o término de seu último vínculo previdenciário em 04/04/2010 (fl. 38) e inexistindo qualquer informação de nova vinculação no período posterior, mesmo se estendido o período de graça ao limite máximo possível na forma do art. 15 da Lei 8.213/91, não se revestia o demandante da qualidade de segurado, o que impede o reconhecimento do direito pleiteado.

Diante da reforma do julgado, com a improcedência do pedido, resta prejudicado o recurso da parte autora.

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, considerando a reforma do julgado com a sucumbência da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG.

 

 

Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela concedida em sede de sentença.

 

Ressalto ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito, não obstante o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560, considerando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, proferido posteriormente ao julgamento do paradigma pelo STJ, no sentido de que "o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar." (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

  

 

Em face do exposto, voto por dar provimento ao recurso de apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, julgando prejudicado o recurso da parte autora.

Pedi vista para melhor analisar a controvérsia e decido acompanhar o(a) Eminente Relator(a).

  

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso de apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, julgando prejudicado o recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 690, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, JULGANDO PREJUDICADO O RECURSO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 952, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A RELATORA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, JULGANDO PREJUDICADO O RECURSO DA PARTE AUTORA.