PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. TRF4. 0019904-08.2015.4.04.9999

Não comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, decidiu negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão de AJG.

Requer a apelante, em suma, a concessão dos benefícios por incapacidade, alegando que os laudos periciais são contraditórios em sua essência aos atestados médicos juntados aos autos que comprovam sua incapacidade laborativa.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médicos-judiciais. Da primeira, realizada por ortopedista em 30-07-14 (fl. 107), juntada às fls. 114/118 e complementada às fls. 137/138, extraem-se as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que SIM; Incapacitante funcional M 54.4... Osteoartrose lombar CID M54.4;

b) incapacidade: afirma o perito que Permanente. Parcial... 3 anos... 50%... verificando as várias hérnias discais da coluna da mesma, percebemos que não há condições para o trabalho tendo em vista, as dificuldades primeiramente para deambular e agachar-se em todos os movimentos para realizar o trabalho de limpeza, uma vez que trabalha com serviços gerais... Sugiro aposentadoria por invalidez... Qualquer atividade, com menor esforço físico... Sim; administrativo, telefonista, etc.

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista e traumatologista em 17-07-15 (fl. 155), juntada às fls. 166/171, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: diz o perito que É portadora de mínimas alterações degenerativas e pequenas hérnias de discos intervertebrais da coluna lombar;

b) incapacidade: afirma o perito que... mas não determinam incapacidade... Não foram diagnosticadas limitações na consulta... Não foram diagnosticadas incapacidade... Sim, não há alterações incapacitantes... Não diagnosticou-se incapacidade... As pequenas alterações são decorrentes de envelhecimento natural... Não há limitações... Na presente consulta não foram encontradas limitações que impeçam o retorno ao trabalho. Embora o exame de ressonância magnética de 20/06/2013 demonstre pequenas alterações, estas não geram incapacidade;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Há possibilidade de estabilização das alterações que são mínimas. As orientações de atividades para a rotina são: alongamento, atividades aeróbicas e reforço muscular. Não há necessidade de tratamentos específicos... Sim, não há necessidade de medicação específica.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 43 anos (nascimento em 06-01-73 - fl. 36);

b) profissão: serviços gerais/repositora (fls. 74/75, 116 e CNIS em anexo)

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 29-12-11 a 04-10-13, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação realizado em 07-10-13, em razão de perícia médica contrária (fls. 31/33, 35/36, 39/41, 45/46, 74/81 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 14-01-14;

d) atestados de 2011/2013 (fls. 21/28, 37/38, 42/44 e 51/52); exames de 2011/2013 (fls. 29/30, 34, 47/50 e 53);

e) laudo do INSS de 10-04-12 (fl. 77), cujo diagnóstico foi de CID M544 (lumbago com ciática); idem os laudos de 21-11-12 (fl. 78), 08-07-13 (fl. 79), 04-10-13 (fl. 80) e 11-10-13 (fl. 81).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. A apelante requer a concessão dos benefícios por incapacidade, alegando, em suma, que os laudos periciais são contraditórios em sua essência aos atestados médicos juntados aos autos que comprovam sua incapacidade laborativa.

A autora, que gozou de auxílio-doença por quase dois anos em razão de problema na coluna, juntou aos autos atestados de 2013 que referem que... é portadora de doença artrosica aguda com melitopatia (CID M.51.1) com dificuldade para o trabalho... foi submetida a cirurgia (Histerectomia, por miomatose uterina - CID D.25.9), no dia 15/11/2013... Conforme CID 10 M54.3 necessitando afastar-se das atividades profissionais. Ainda, o primeiro laudo judicial realizado por ortopedista refere que verificando as várias hérnias discais da coluna da mesma, percebemos que não há condições para o trabalho tendo em vista, as dificuldades primeiramente para deambular e agachar-se em todos os movimentos para realizar o trabalho de limpeza, uma vez que trabalha com serviços gerais. Entendo que as mesmas restrições valem para sua atividade de repositora em supermercado, tanto que o perito refere reabilitação para outra atividade sem esforço físico, como administrativo ou telefonista.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa definitiva para o trabalho habitual, em razão de que a autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do pedido de reconsideração (07-10-13 - fl. 31), dando-se parcial provimento ao seu recurso.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

  

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 Tutela Específica

 

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

 

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

 

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

 

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

 

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

 

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

 

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Com a vênia do eminente Relator, manifesto minha divergência.

 

No caso dos autos, pretende a parte autora a concessão de auxílio-doença, com a conversão em aposentadoria por invalidez, desde quando constatada a incapacidade laboral.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante da jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Do laudo pericial (fls. 114-118), o qual, após determinação pelo Juízo originário, foi complementado às fls. 166-171, verifica-se que a autora "apresenta pequenos indícios de alterações degenerativas e pequenas herniações de discos invertebrais da coluna lombar - CID M51", o que, segundo o expert, não a incapacita para o labor.

 

Neste aspecto, o perito judicial enfatizou em todos os quesitos sobre a incapacidade que o autor não apresenta incapacidade para o exercício de sua atividade laborativa, que não há alterações incapacitantes e tampouco alterações que comprometam rotinas e hábitos e que as alterações constatadas são decorrentes de envelhecimento natural.

 

Considerando tais informações prestadas pelo perito, entendo que inexiste qualquer condição que impossibilite a parte autora de exercer suas atividades laborativas, de forma que não faz jus ao benefício de auxílio-doença, tampouco aposentadoria por invalidez.

 

De qualquer sorte, esclareço que a documentação médica acostada pela parte autora não se presta a comprovar a alegada incapacidade, seja porque exames não são documentos hábeis à aferição de incapacidade laboral (fls. 29, 30, 34, 47 a 50 e 53), seja porque os atestados existentes não apontam a incapacidade e quase todos foram emitidos por um único médico (fls. 21 a 25, 27 e 28, 37, 38, 42 a 44 e 51 a 52), o que, tratando-se de documento unilateral, não tem o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada pela perícia judicial.

 

Considerando que a prova produzida não logrou infirmar a conclusão das perícias administrativa e judicial, bem como que as condições pessoais, por si só, não ensejam a concessão de benefício por incapacidade, tenho que não merece reparos a sentença de improcedência.

 

 

 

Mantida a condenação ao pagamento de custas e honorários, bem como a suspensão da exigibilidade face ao benefício da AJG.

 

Ante o exposto, voto por, com a vênia do eminente Relator, negar provimento ao recurso.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 150, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DO CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 24/08/16.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA. VENCIDOS O RELATOR E O DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.