PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. TRF4. 0009086-60.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios de R$ 788,00, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora apela requerendo concessão da aposentadoria por invalidez, ou alternativamente o auxílio-doença desde o 1º indeferimento administrativo, alegando, em suma, que restou comprovado nos autos que está incapacitado para sua atividade laboral.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 95/97).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 24/09/2013 (fls. 51/52 e 57/58), da qual se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que: Faz queixa de lombalgia, dor lombar inespecífica. Queixa subjetiva...Faz queixa de lombalgia CID M 54.5, inerente a faixa etária;

b) incapacidade: afirma o perito que: Não foi demonstrada patologia incapacitante...Não há incapacidade laboral... O trabalho pode atuar como concausa...Não há incapacidade total e definitiva;

c) tratamento: referiu o perito que: Não apresentou receitas nem mencionou o uso de medicamentos para o tratamento. O uso de antiinflamatórios e analgésicos podem aliviar as dores das costas, fisioterapia também pode aliviar os sintomas.

No laudo complementar, em 27/02/2015, foi esclarecido o seguinte (fl. 72):

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 59 anos (nascimento em 27/07/1957 - fl. 08);

b) profissão: agricultor (fls. 17, 29/42 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor teve indeferido o pedido de auxílio-doença de 24/10/2012, em razão de perícia médica contrária (fls. 27/43, 64 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 14/02/2013; gozou de auxílio-doença, concedido na via administrativa, de 09/01/2015 a 10/02/2015 (conforme CNIS em anexo);

d) RX de coluna de 2012 (fl. 10); atestado de traumatologista de 2012 (fl. 11), onde refere quadro lombalgia e ausência de condições laborais; atestado médico de 2014 (fl. 68), onde constam CID M51 e M54; atestado médico de 2015 (fl.78), com indicação de afastamento de suas atividades e CID M54.2 e M54.5; TC da coluna (fl. 77);

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. O apelante requer a concessão da aposentadoria por invalidez, ou alternativamente o auxílio-doença desde o 1º indeferimento administrativo, alegando, em suma, que restou comprovado nos autos que está incapacitado para sua atividade laboral.

Verificado no SPlenus, em anexo, que na perícia do INSS de 06/12/12 constou o CID M 54.5 (dor lombar baixa).

Com efeito, verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que se trata de incapacidade total e permanente para o trabalho, pois deve ser considerado, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa humana.

Entendo improvável que a parte autora, agricultor, pudesse desenvolver suas atividades no campo com tais enfermidades. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a enfermidade constatada pelo perito judicial. Insta salientar que a enfermidade tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por serem degenerativas, as moléstias tendem a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o rurícola for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais. Inclusive o perito judicial referiu que O trabalho pode atuar como concausa.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, em razão de que o autor faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER (24/10/2012) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (24/09/2013), já que não possui recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

No caso dos autos, pretende a parte autora a concessão do benefício de auxílio-doença, desde o indeferimento na via administrativa (24/10/2012), com a conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou improcedente o pedido.

Em seu recurso de apelação, a parte autora sustentou ter sido comprovada a incapacidade laboral, requerendo a concessão de benefício por incapacidade.

O eminente Relator está dando provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER (24/10/2012) com a conversão em aposentadoria por invalidez a contar do laudo judicial (24/09/2013).

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Do laudo pericial realizado com especialista em ortopedia e traumatologia, extraio as seguintes informações:

Considerando as informações prestadas pelo perito judicial, verifica-se que a parte autora é portadora de espondiloartrose leve, o que não lhe causa incapacidade laborativa.

Por fim, a documentação médica trazida pela parte autora (atestados médicos e exames), do mesmo modo, não se presta a comprovar a alegada incapacidade, seja porque exames e encaminhamento à perícia não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral (fls. 10, 68 e 77), seja porque os atestados das fls. 11 e 78 não têm o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada por perícia judicial, salientando-se que o perito é profissional técnico devidamente habilitado e equidistante das partes.

Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por farta documentação médica conclusiva acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.

Assim, não constatada incapacidade laborativa e ausentes elementos a infirmar o laudo pericial, tenho que as condições pessoais do ora requerente, a meu ver, são insuficientes para, por si só, ensejar a concessão de benefício por incapacidade, merecendo ser mantida a sentença de improcedência.

Por fim, restam mantidos os ônus sucumbenciais.

Ante o exposto, renovando vênia ao eminente Relator, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 73, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN NEGANDO-LHE PROVIMENTO, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 08-3-2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇAO. LAVRÁRA O ACÓRDÃO A JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA. VENCIDOS O RELATOR E O DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.