PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEFERIDO. TUTELA REVOGADA. DEVOLUÇÃO DOS...

1. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso da parte autora e dar provimento ao recurso do INSS para determinar a restituição das importâncias pagas por força da tutela antecipada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas contra a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa (26-06-12), sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, revogando a tutela antecipada e condenando-a ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 900,00, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Alega a apelante, em suma, que restou comprovada nos autos a sua incapacidade laborativa.

O INSS recorre, requerendo a restituição dos valores pagos em razão da tutela antecipada.

Com contrarrazões do INSS, subiram os autos a este Tribunal.

É o Relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo a análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante audiência, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 15-05-14, juntada às fls. 62/65, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Óste-artrose de joelhos;

b) incapacidade: responde o perito que Não... ela refere que era diarista te 2010, mas que a partir deste ano, restringiu-se a trabalhar em casa, por estar gozando do beneficio previdenciário... Não há incapacidade... A autora possui artrose em grau leve para moderado de ambos os joelhos, associada a deformidade em varo leve. Hoje, no grau em que se encontra, a doença não apresenta sintomatologia intratável e incapacitante, mas, porém, virá a progredir inexoravelmente, levando, daí, a autora, a tornar-se incapaz. Hoje, o controle analgésico com medicamentos fornecidos na rede pública, torná-la-iam capacitada ao exercício da atividade laboral a que se propõe, obviamente respeitando-se sua idade (57 anos).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 59 anos (nascimento em 26-09-56 - fl. 15);

b) profissão: diarista/faxineira/CI (fls.14, 17, 62 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 01-03-11 a 25-06-12, tendo sido indeferido o pedido de 04-12-12 em razão de perícia médica contrária (fls. 30/35 e 52/54); ajuizou a presente ação em 30-01-13 e, em 08-02-13, foi deferida a tutela antecipada (fls. 36/40), revogada na sentença e cancelada pelo INSS em 14-11-14 (SPlenus em anexo); o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa desde 27-11-14 com alta programada para 20-01-16 (SPlenus em anexo);

d) atestado de ortopedista de 29-01-13 (fl. 19), referindo CID M19, M17, M51 e incapacidade para atividades com sobrecarga de joelhos e coluna lombar; laudos de ortopedista de 06-11-12 (fl. 20), referindo CID M17 e contra-indicado retorno ao trabalho; atestado de ortopedista de 08-10-12 (fl. 21), onde consta CID M17 e M25.5 em tratamento sem previsão de alta; laudo de ortopedista de 18-03-14 (fl. 71), referindo CID M17 e incapacidade para o trabalho; declaração de ortopedista de 18-12-13 (fl. 73), referindo lombalgia e osteoartrose joelho e que deve manter-se afastada do trabalho com esforços físicos;

e) raio-x dos joelhos de 06-11-12 (fl. 23), de 18-09-12 (l. 24), de 25-08-10 (fl. 28), de 18-03-14 (fl. 70); raio-x da coluna de 01-02-12 (fl. 25); RM do joelho de 03-07-12 (fl. 26), de 15-02-11 (fl. 27); declaração de Hospital de 27-03-14 (fls. 67/69), referindo tratamento dos joelhos desde 19-04-12; US do joelho de 11-12-13 (fl. 72);

f) laudo do INSS de 30-10-12 (fl. 52), cujo diagnóstico foi de CID M525.5 (dor articular); idem o de 15-01-13 (fl. 53).

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 08-07-15 constou o CID M54.4 (lumbago com ciática).

O magistrado a quo decidiu julgar improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece provimento.

Com efeito, em que pese a conclusão da perícia oficial de que não há incapacidade laboral, o conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que o problema no joelho e o da coluna da autora são incompatíveis com a sua atividade pesada de faxineira/diarista, para as quais o esforço físico é imprescindível. Além disso, verifica-se que o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa à parte autora desde 27-11-14, ou seja, poucos dias após a cessação do benefício concedido em razão da tutela antecipada nesses autos.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecido à autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (25-06-12) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (15-05-14), pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício, na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Ressalto que devem ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos em razão da tutela antecipada e a título de auxílio-doença na via administrativa.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Com a vênia do eminente Relator, manifesto minha divergência.

No caso dos autos, pretende a parte autora o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e a conversão em aposentadoria por invalidez, sustentando estar impossibilitada de continuar a trabalhar.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Do laudo pericial, extraio as seguintes informações:

Considerando tais informações prestadas pelo perito, entendo que inexiste qualquer condição que impossibilite a parte autora de exercer suas atividades laborativas, de forma que não faz jus ao benefício de auxílio-doença, tampouco aposentadoria por invalidez.

Desse modo, tenho por correta a sentença que julgou improcedentes os pedidos, não merecendo acolhida o recurso da parte autora.

Considerando-se a improcedência do pedido, com a revogação dos efeitos da antecipação de tutela concedida no curso do processo, é devida a devolução dos valores percebidos a este título, conforme entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560.

Mantida a condenação ao pagamento de custas e honorários, bem como a suspensão da exigibilidade face ao benefício da AJG.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, renovando vênia ao eminente Relator, voto por negar provimento ao recurso da parte autora e dar provimento ao recurso do INSS para determinar a restituição das importâncias pagas por força da tutela antecipada.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 171, disponibilizada no DE de 02/12/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS PARA DETERMINAR A RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS POR FORÇA DA TUTELA ANTECIPADA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.