PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PATOLOGIA DIVERSA DA ALEGADA NA PETIÇÃO INICIAL. DIB. CONSECTÁRIOS. CUSTAS. TRF4. 5025228-20.2017.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025228-20.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NILTON PEREIRA DO AMARAL

RELATÓRIO

NILTON PEREIRA DO AMARAL, nascido em 30/10/1965, ajuizou ação ordinária contra o INSS em 14/09/2010, postulando restabelecimento de auxílio-doença (desde 30/05/2010) e/ou concessão de aposentadoria por invalidez.

A sentença (Evento 4, SENT43), datada de 25/11/2016, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder auxílio-doença ao autor desde 19/07/2010, e ao pagamento das parcelas em atraso com correção monetária desde cada vencimento pelo INPC, e juros de mora de 0,5% ao mês, desde a citação. A Autarquia foi condenada também ao pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. O julgado não foi submetido ao reexame necessário. Foi confirmada a tutela antecipada deferida no Evento 4, GUIAS DE CUSTAS5.

O INSS apelou (Evento 4, APELAÇÃO46), discorrendo sobre os requisitos para concessão de benefício por incapacidade. Sobre o caso concreto, alegou: a) prescrição; b) falta de interesse processual, uma vez que a moléstia constatada na perícia é diferente da moléstia alegada administrativamente; c) que o autor não se encontra incapacitado, por estar trabalhando; d) que a DIB deve ser fixada na data do laudo pericial; e) isenção ao pagamento das custas processuais; f) correção monetária e juros pela Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

VOTO

REEXAME NECESSÁRIO

A sentença não está submetida ao reexame necessário.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Contrariamente ao que afirma o INSS, não há prescrição a reconhecer no caso, uma vez que a ação foi proposta em 14/09/2010, cerca de três meses depois do indeferimento administrativo (30/05/2010).

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Nesta demanda previdenciária a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade,dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

CASO CONCRETO

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

A partir da perícia médica realizada em 02/09/2016 (Evento 4, LAUDPERI37), por perito de confiança do juízo, Dr. Humberto Poll Lengert, com especialidade não informada, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade (CID): hérnia abdominal (CID 10 K45.8);

- incapacidade: total e temporária (prazo 2 anos);

- data do início da doença: não informada;

- início da incapacidade: não informada, uma vez que não há documento nosológico;

- idade na data do laudo: 51 anos;

- profissão: não informada;

- escolaridade: não informada.

Segundo o expert (Evento 4, LAUDPERI37 - quesito 07) a incapacidade da parte autora é total e temporária, e sugeriu nova avaliação do quadro clínico do autor em 02 anos.

Contudo, não há documentos nestes autos que permitam fixar o termo inicial da incapacidade do autor na data de cessação do benefício de auxílio-doença que o autor era titular (30/05/2010). Apesar de haver referência em atestado médico, datado de 11/05/2010 de que o autor não teria condições físicas para o trabalho (Evento 4, ANEXOS PET4, p.33) por conta do autor ser portador de obesidade mórbida (CID 10 E66.8), não há como verificar por quanto tempo essa condição física permaneceu, e a perícia médica judicial não se manifestou a respeito, uma vez que na data de sua realização, esse estado incapacitante não mais existia. Portanto, o termo inicial da incapacidade do autor deve ser fixado na data da perícia médica que constatou sua incapacidade para o labor, ou seja, em 02/09/2016.

Ademais, ainda que a patologia constatada na perícia médica (hérnia abdominal, CID 10 K45.8) seja diversa da alegada na petição inicial (obesidade mórbida, CID 10 E66.8), e a incapacidade seja superveniente, conforme entedimento deste Regional, é possível a concessão do benefício neste caso:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. INCAPACIDADE. PATOLOGIA DIVERSA E SUPERVENIENTE EM RELAÇÃO À ALEGADA NA INICIAL. IRRELEVÂNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).2. 3. O fato gerador das prestações previdenciárias por incapacidade não é a existência de uma moléstia em si, mas sim de um quadro de impedimento ao trabalho, que deve ser verificado através de exame médico-pericial. Nesse ínterim, a constatação de impedimento laboral decorrente de patologia diversa da alegada na inicial não obsta a concessão do benefício.3. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC.4. Nos casos em que precedida, a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença.5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado. (TRF4, AC 0003838-50.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 12/12/2016)

O INSS, em suas razões de apelação (Evento 4, APELAÇÃO46, p.12-13), alega que o autor não estaria incapacitado, uma vez que continuou trabalhando de forma ininterrupta na agricultura, o que indica que na data da perícia médica judicial, o autor possuía qualidade de segurado e carência para o deferimento do benefício de auxílio-doença. Vale referir, por fim, não ser possível se presumir que o segurado não estava incapacitado pelo simples fato de estar trabalhando. Em verdade, não parece razoável reprovar/punir a parte demandante pela mesma ter se direcionado a prover a sua própria subsistência enquanto não era contemplada com o benefício a que tinha direito. A presunção é a de que a parte, ora requerente, exerceu atividade laborativa, ainda que incapacitada.

Em relação ao termo final do benefício, o INSS cessou administrativamente a antecipação de tutela deferida nestes autos (Evento 4, GUIAS DE CUSTAS5), em 27/06/2017. O autor peticionou pedindo o restabelecimento do benefício no Evento 4, PET51, uma vez que continuaria incapacitado para o labor. Na perícia médica (realizada em 02/09/2016), o médico perito fixou prazo de 02 anos para nova avaliação do quadro clínico do autor, a qual seria em 02/09/2018.

Portanto, a Autarquia deverá restabelecer o benefício de auxílio-doença deferido em antecipação de tutela, até que seja reavaliado o estado clínico do autor, e verificada a recuperação de sua capacidade para o trabalho, nos termos da fundamentação. O benefício deve ser implantado imediatamente, tendo em vista que se trata de benefício de caráter alimentar.

Ademais, devem ser abatidos, dos valores a receber, se for o caso, os montantes já pagos a título de auxílio-doença, uma vez que são beneficios inacumuláveis.

CONSECTÁRIOS

Correção monetária e juros de mora

A sentença definiu o INPC como índice de correção monetária e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, alterada pela Lei nº 11.960/2009.

Uma vez que a sentença já adotou os índices oficiais e aceitos na jurisprudência, deve-se negar provimento à apelação do INSS no que tange a esse ponto.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

Honorários Advocatícios

Há que ser majorada a verba honorária fixada em favor da autora.

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

Assim, majoro a verba honorária para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, eis que o recurso do INSS foi acolhido em parte.

CONCLUSÃO

Parcial provimento à apelação, somente para fixar a DIB do benefício de auxílio-doença na data do laudo pericial e isentar o INSS do pagamento das custas processuais. Majoração da verba honorária, conforme art. 85, §11 do CPC/15. Determinado o restabelecimento do auxílio-doença deferido em antecipação de tutela, desde a cessação do benefício administrativamente, em 27/06/2017, com critério de cessação nos termos da fundamentação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000570444v19 e do código CRC 1ad5511a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025228-20.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NILTON PEREIRA DO AMARAL

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PATOLOGIA DIVERSA DA ALEGADA NA PETIÇÃO INICIAL. DIB. CONSECTÁRIOS. CUSTAS.

1. A constatação do impedimento laboral decorrente de patologia diversa da alegada na inicial, não obsta a concessão do benefício.

2. Estando comprovadas a qualidade de segurado, a carência e a incapacidade temporária para o trabalho, é devido o auxílio-doença.

3. Atestado pelo perito judicial a incapacidade total para o labor, sem precisar data de início, é de ser fixada a DIB a partir de quando realizado o laudo pericial.

4. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

5. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000570445v8 e do código CRC 0aafcf1d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/07/2018

Apelação Cível Nº 5025228-20.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NILTON PEREIRA DO AMARAL

ADVOGADO: MAURO ANTONIO WOLKMER

ADVOGADO: LORENI TEREZINHA WOLKMER

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:41:44.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/10/2018

Apelação Cível Nº 5025228-20.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NILTON PEREIRA DO AMARAL

ADVOGADO: MAURO ANTONIO WOLKMER

ADVOGADO: LORENI TEREZINHA WOLKMER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:41:44.