PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. TRF4. 5048439-22.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O INSS interpôs o presente recurso contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Coronel Vivida/PR, que, atuando em competência delegada, julgou procedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença, a contar da cessação administrativa, condenando-o, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas.

A autarquia aduz, em síntese, que a parte autora não mais detinha a qualidade de segurada na data em que a perícia judicial fixou o início da incapacidade.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, cessado em 19-06-2013.

Passo, inicialmente, à análise da comprovação do estado incapacitante da parte autora, postergando o exame a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

A incapacidade laboral restou demonstrada, consoante perícia médica judicial, realizada em 03 de março de 2015, a qual é conclusiva no sentido que a parte autora, 36 anos, agricultora, apresenta dor lombar crônica por discopatia - CID: M-54.5, estando total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas. De acordo com o auxiliar do juízo, a incapacidade somente pode ser atestada a partir da perícia (Evento 40).

Ainda, questionado se a parte autora encontrava-se incapacitada para o trabalho quando da cessação do auxílio-doença, em 16/06/2013, o perito respondeu não poder fazer tal afirmação, pois o quadro apresentado normalmente cursa com período de dores alternado com episódios de melhora (Evento 55).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente. Na hipótese, a parte autora limita-se a alegar que se manteve incapacitada para o trabalho desde a cessação do benefício, em junho de 2013. Tal argumento, contudo, desprovido de complementação probatória englobando todo o período, é insuficiente à desconstituição da prova técnica.

Na hipótese, atestando o perito que a parte autora está incapacitada para o trabalho desde 03-03-2015 (e não a contar da cessação administrativa, como consta da sentença), cumpre seja dado provimento ao apelo do INSS no ponto.

De acordo com as informações constantes no CNIS, o INSS concedeu o último auxílio-doença à parte autora no período de 16-06-2010 a 19-06-2013.

Tratando-se a autora de segurada especial, cumpre verificar se restou mantida tal qualidade, no período correspondente à carência, considerando a data em que fixado o início da incapacidade (março/2015).

A prova produzida, contudo, não evidencia o exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, a partir da cessação do benefício, em junho de 2013.

Frente a esse contexto, e considerando os termos do artigo 15, II, da Lei 8.213/91 (Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração), tem-se que a autora perdeu a qualidade de segurada em 16-08-2014 (artigo 15, § 4º, da Lei 8.213/91), antes, portanto, da data do início da incapacidade, em 03-03-2015.

Dessa forma, não faz jus a autora a concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença, devendo ser reformada a sentença de procedência.

Cabe a parte autora suportar o pagamento das despesas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em R$ 880,00, cuja exigibilidade permanecerá sobrestada até modificação favorável de sua situação econômica.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa (19-03-13).

Divirjo da eminente Relatora que reformou a sentença (de 07/16) para julgar improcedente a ação, sob o fundamento de que não restou comprovada a qualidade de segurada na data de início da incapacidade, que foi alterada para a data do laudo judicial por força do recurso do INSS.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 03-03-15, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E40 e E55):

a) enfermidade: diz o perito que Sim. Dor lombar crônica por discopatia - CID M54.5;

b) incapacidade: responde o perito que No momento sim... Total e temporária, ou seja, incapacita momentaneamente para o exercício de todas as atividades laborais... Incapacidade a partir do exame médico pericial de 03/03/2015... Sim, três meses... Incapacidade parcial temporária... Considerando que o laudo pericial deixou duvidas quanto ao início da incapacidade para o trabalho da parte autora, necessário se faz que o perito esclareça, se da data de cessação do benefício 16/06/2013, a parte autora encontrava-se incapacitada para o trabalho. Não posso fazer tal afirmação pois o quadro apresentado normalmente cursa com período de dores alternado com episódios de melhora;

c) tratamento: refere o perito que a autora não pode exercer atividades com elevação de peso, deambulação prolongada, permanecer longo período em posição ortostática.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E1, E10):

a) idade: 43 anos (nascimento em 08-08-78);

b) profissão: agricultora;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 16-06-10 a 19-06-13 (concessão judicial), tendo sido indeferidos os pedidos de 25-07-13 e de 30-08-13 em razão de perícia médica contrária e de incapacidade preexistente respectivamente; ajuizou a presente ação em 11-04-14;

d) atestado de ortopedista de 09-10-13, referindo CID M51.1 e M19.0 e necessidade de afastamento do trabalho por tempo indeterminado; atestado de 20-10-09, onde consta CID M51.1 e M54.4; encaminhamento à perícia de 29-06-09, onde consta CID M54.4 e M51; encaminhamento à perícia de 17-05-13, onde consta CID M51.1 e M19.0, devendo ficar afastada do trabalho por 1 ano e 6 meses, devido a incapacidade laborativa; encaminhamento ao INSS de 16-07-13, onde consta necessidade de afastamento por 90 dias para tratamento ortopédico; encaminhamento à perícia de 29-08-13, onde consta CID M51.1, M54.4 e M19.0 e necessidade de afastamento do trabalho por 180 dias devido a incapacidade laborativa; encaminhamento á perícia de 10-08-10, onde consta CID M51.1 e afastamento do trabalho por 90 dias;

e) RM da coluna de 22-08-13;

f) laudo do INSS de 28-10-09, cujo diagnóstico foi de CID M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia); idem o de 17-03-10, de 03-09-10, de 19-06-13 e de 30-08-13; laudo de 01-07-10, cujo diagnóstico foi de CID M51 (outros transtornos de discos intrvertebrais); idem o de 29-07-13.

Apesar de o laudo judicial ter fixado a DII na data de sua realização em 03-03-15, não é isso que se extrai de todo o conjunto probatório, em especial dos documentos de 2013 juntados pela parte autora bem como da própria perícia do INSS de 30-08-13 que diagnosticou o CID M51.1 e concluiu pela existência de incapacidade laborativa. Assim, sem razão o INSS em seu apelo, pois suficientemente comprovado nos autos que a incapacidade laborativa remonta à cessação administrativa em 19-06-13, não se podendo falar em perda da qualidade de segurada.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 1228, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO APELO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN ACOMPANHANDO A RELATORA, , FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA, DO DIA 08-3-2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO. VENCIDOS O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E O DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.