Apelação Cível Nº 5013659-85.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: Maria Luiza de Oliveira
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Em suas razões recursais, a autora requer a nulidade da sentença para realização de nova perícia embasada na Resolução n. 1.488/1998, do Conselho Federal de Medicina. Pugna pela concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde o cancelamento em 31/05/2017.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Realização de nova perícia
Não vejo razão para realização de nova perícia, pois não há óbice à realização de perícia judicial em audiência, tendo em conta que tal procedimento simplifica e facilita a produção da prova pericial, indo ao encontro de preceitos como celeridade e a duração razoável do processo. Ademais, nada impede que o Julgador monocrático ouça o perito em audiência, valendo-se da faculdade dos artigos 477, § 3º e 370 do Código de Processo Civil.
Verifica-se, ainda, ser vantajoso às partes tal procedimento, o qual permite o contato direto entre autor, réu e perito, proporcionando, assim, a obtenção da verdade real, ao mesmo tempo em que otimiza a tramitação do processo.
Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. PERÍCIA INTEGRADA. ESPECIALIDADE DO PERITO. AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. Não há óbice legal à realização da "perícia judicial integrada". 2. A perícia pode ser realizada por especialista em medicina do trabalho e em perícias médicas judiciais, haja vista que estes possuem aptidão para avaliar o grau de incapacidade laborativa da parte autora. 3. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 4. Considerando as conclusões do perito judicial, no sentido de que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 0023285-58.2014.404.9999, Sexta Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, D.E. de 03-08-2016).
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA INTEGRADA. INCAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. Não há ilegalidade no procedimento pericial denominado "perícia integrada" ou "perícia médica judicial concentrada em audiência". 2. No caso dos autos, o laudo pericial, elaborado por médico especialista em ortopedia, concluiu pela inexistência de incapacidade para a atividade da requerente, razão pela qual é indevida a concessão dos benefícios requeridos. (TRF4, AC 0016952-61.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Francisco Donizete Gomes, D.E. de 07-06-2017).
Na mesma linha, é o posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA INTEGRADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A questão recursal está na nulidade da perícia integrada. O juiz a causa optou, com base no § 2º do artigo 421 do CPC/1973, pela denominada perícia informal ou integrada, que consiste na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, em audiência. Quanto ao ponto, o Tribunal a quo não dissentiu da jurisprudência do STJ, ao asseverar a legalidade da perícia informal. Precedente ilustrativo: REsp 1.316.308/SC. 2. Outrossim, hão de ser levados em consideração o princípio da livre admissibilidade da prova e o princípio do livre convencimento do juiz que, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao recurso especial, permitem ao julgador determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, bem como o indeferimento daquelas que considerar inúteis ou protelatórias. Incumbência dada às instâncias ordinárias. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1000607/SC. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 2016/0272986-9. Ministro Mauro Campbell Marques (1141). T2 - Segunda Turma 06/12/2016. DJe 15/12/2016).
Além disso, no caso em tela, a parte autora não logrou êxito em demonstrar a ocorrência de prejuízo concreto em razão da realização da perícia em audiência, haja vista que o perito, especialista nas moléstias alegadas pela autora, analisou toda a documentação apresentada (exames, exames de imagem, atestados), realizou o exame físico e respondeu satisfatoriamente aos questionamentos que lhes foram feitos.
Caso concreto
A controvérsia cinge-se à verificação da capacidade laboral da autora.
A perícia judicial, realizada na data 21/03/2018, pelo Dr. Wiliam Soltau Dani, especialista ortopedia e traumatologia, apurou que a autora, servente de limpeza, nascida em 08/01/1956 (atualmente conta com 63 anos), não apresenta patologia ortopédica que gere incapacidade no momento da perícia, nem na DCB (31/05/2017).
Assim, não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
A autora recebeu benefício de auxílio-doença no período de 19/03/2013 a 31/05/2017. Juntou aos autos os seguintes atestados médicos:
- datado de 19/10/2017, pelo Dr. Paulo de O. Machado, ortopedista e traumatologista, indicando quadro de rizartrose bilateral, dores e contraturas musculares (Artrose primária bilateral das primeiras articulações carpometacarpianas - CID M18.0 e Fibromialgia - CID M79.7), com encaminhamento para tratamento cirúrgico no SUS. Afirmou que a autora possui dor intensa nas articulações carpometacarpiana dos polegares, o que praticamente impede o uso das mãos. Acrescenta que "se ficar afastada do trabalho as dores vão melhorar, mas assim que retornar suas atividades as dores também voltarão. É caso para tratamento cirúrgico". Aconselha afastamento do trabalho em caráter definitivo;
- datado de 17/11/2017, pelo Dr. Ricardo Goetten de Souza, atestando que a autora apresenta quadro de dor crônica ao movimento articular, possivelmente relacionado ao diagnóstico de osteoartrose e fibromialgia, e hipertensão arterial sistêmica. Afirma que existe incapacidade devido ao quadro ostearticular, provável incapacidade permanente;
- datado de 15/08/2017, Dr. Paulo de O. Machado, ortopedista e traumatologista, indicando que "a autora apresenta quadro de dores crônicas em ambas as mãos e ombro esquerdo, a radiografia das mãos mostra rizartrose bilateral, ombro esquerdo provável síndrome manguito; solicitei ultrassom para elucidação diagnóstica; trabalha em serviços gerais não tem condições de trabalho, já encaminhada ao SUS para tratamento cirúrgico das mãos. Sugiro afastamento por tempo indeterminado". CID M75.1 e M18.0;
- datado de 17/07/2017, Dr. Paulo de O. Machado, ortopedista e traumatologista, indicando afastamento no período de 17/07/2017 a 17/09/2017 por apresentar CID M75.1 e M18.0;
- datado de 04/04/2017, Dr. Paulo de O. Machado, ortopedista e traumatologista, "apresenta quadro de dores generalizadas, principalmente ombro e mão esquerda, ultrassom no ombro esquerdo mostrava tendinite supraespinhal, radiografia da mão esquerda mostra rizartrose, trabalhava com limpeza não tem condições de trabalho. Sugiro manter afastamento por tempo indeterminado. CID M75.1, M79.7 e M18.1",
- datado de 03/04/2017, Dr. Ricardo de Souza, atestando "Paciente acompanhada nesta UBS apresenta dor crônica + AO + Tendinopatia CID 15.4, M75.4 e I10".
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias incapacitantes (degenerativas e inflamatórias), associada às suas condições pessoais (servente de limpeza, baixo grau de instrução, idade avançada), demonstram a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença.
Dessarte, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 31/05/2017.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários advocatícios
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas processuais
O INSS responde pela metade do valor das custas (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001078654v17 e do código CRC ff56abe3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5013659-85.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: Maria Luiza de Oliveira
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. perícia integrada. nova perícia. desnecessidade. condições pessoais.
1. Não há óbice à realização de perícia judicial integrada, a qual vai ao encontro de preceitos como celeridade e a duração razoável do processo. Permite contato direto entre autor, réu e perito, proporcionando a obtenção da verdade real.
2. A natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.
3. Hipótese em que, consideradas as condições pessoais da autora, é devido o auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001078655v3 e do código CRC f8ab3bee.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 19/06/2019
Apelação Cível Nº 5013659-85.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: Maria Luiza de Oliveira
ADVOGADO: JARRIE NICHELE ALMEIDA (OAB SC023644)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 19/06/2019, na sequência 326, disponibilizada no DE de 03/06/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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