AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/09. CUSTAS. ISENÇÃO. TRF4...

AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. CUSTAS. ISENÇÃO.

1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à  questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos.

  3. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.

4. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa oficial de sentença na qual o julgador originário assim dispôs:

O INSS apela alegando, preliminarmente, a falta de interesse de agir quanto ao pedido de auxílio-doença em relação ao período em que ele foi concedido administrativamente (02/08/2012 a 29/01/2013). Requer que a data de início do benefício seja a apontada na perícia (01/10/2011). Requer, ainda, a fixação do termo final do benefício em 01/02/2013. Alega que não restou devidamente comprovada a existência de incapacidade total para o trabalho, entendendo que a decisão foi contrária às conclusões da perícia técnica. Quanto aos consectários, requer a aplicação integral do artigo 1º F da Lei nº 9.494/97. Postula a isenção de custas processuais, ainda que pela metade, nos termos do artigo 11 da Lei 8.121/1985, alterada pela Lei 13.471/2010. Requer a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença.

Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

A primeira perícia judicial, realizada em 01/10/2012, por médico especializado em psiquiatria, apurou que a parte autora,  costureira, nascida em 12/09/1973, é portadora de depressão recorrente, episódio atual grave (F33.3); transtorno dissociativo misto (de conversão) (F44.7); alucionose orgânica (F06.0) e transtorno delirante orgânico (F06.2). Salientou que o quadro psiquiátrico apresentado é relativo à doença crônica da retocolite ulcerativa. Concluiu que ela está temporariamente incapacitada para o trabalho. Estimou o início da incapacidade um ano antes da perícia, conforme anamnese. Perito informou que não teve acesso aos autos e a paciente não apresentou exames na perícia.

Em suas palavras assim conclui acerca do estado de saúde da parte autora:

Insta salientar, que o laudo pericial, realizado em 18/12/2013, por médica cirurgiã geral e coloproctologista, mesmo referindo não existir incapacidade por doença inflamatória intestinal crônica, reporta a existência de depressão (CID F32.9), doença que produz a incapacidade da parte autora.

 

Desse modo, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, agiu acertadamente o magistrado de origem, ao condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação em 30/06/2011, devendo ser descontadas as parcelas recebidas no período 02/08/2012 a 29/01/2013. Deve ser dado provimento à apelação quanto ao desconto das parcelas recebidas.

Quanto ao termo inicial do benefício, entendo que deve ser mantida a data da cessação do NB546.039.749-5, pois a doença causadora da incapacidade e apurada no laudo judicial é decorrente da doença que gerou o afastamento das atividades habituais da autora no período de 06/05/2011 a 30/06/2011 e, além disso, o perito judicial reportou que a autora já vinha sofrendo de depressão há 3 anos em decorrência de sua doença inflamatória crônica. No mesmo sentido, o atestado emitido pelo médico Fabiano G. Shirmbeck, CRM 16.735, datado em 22/06/201, recomenda à autora repouso por tempo indeterminado (fl.97), reforçando, assim, o fato de que a autora estava incapacitada naquele momento. Negado provimento à apelação neste ponto.

Deve ser mantida a sentença sem a fixação de termo final para o benefício, uma vez que o auxílio-doença é concedível sine die, já que sua cessação só ocorrerá quando ficar demonstrado pela autarquia previdenciária, mediante perícia, que o segurada recuperou a capacidade de realizar plenamente o seu trabalho habitual ou que foi reabilitada para outra atividade que lhe garanta a subsistência (Lei nº 8.213, de 1991, arts. 42 e 59), o que não ocorreu no caso. Negado provimento à apelação neste ponto.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Deve ser dado provimento à remessa oficial e à apelação  para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

 

Quanto aos honorários advocatícios, esta Turma mantém o entendimento de que deve ser fixado no percentual de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte, que preceitua:

Deve, pois, ser provido o recurso do INSS para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. 

 

Custas e despesas processuais 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). Assim, merece reforma a sentença, em provimento à apelação e à remessa oficial para isentar o INSS do pagamento das custas processuais.

É de ser mantida a antecipação de tutela concedida em sentença, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação por não ter a parte autora condições de prover seu sustento.

 

 Prequestionamento

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 1425, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.