PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. JUROS E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da lei 11.960/2009 e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Leila Simoni Emmert ajuizou ação ordinária contra o INSS objetivando a concessão de auxílio-acidente desde a cessação do benefício de auxílio-doença, em 11/05/2007.

Na sentença (publicada antes da vigência do CPC/2015), o julgador monocrático julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, restando suspensa a exigibilidade nos termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

A parte autora apela alegando que a perícia judicial concluiu pela incapacidade total e temporária para o exercício de sua atividade laborativa, devendo ser restabelecido o benefício de auxílio-doença, em atenção ao princípio da fungibilidade, bem como por medida de economia e celeridade processual.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados  e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

A perícia judicial, realizada em 06/09/2011, por médico ortopedista e traumatologista, apurou que a autora, auxiliar de escritório, nascida em 10/05/1974, sofreu fratura no membro inferior direito em decorrência de queda de moto, resultando quadro de pseudartrose do maléolo medial do tornozelo direito, e concluiu que a periciada apresenta incapacidade total e temporária para a atividade exercida.

 

Para melhor esclarecer os fatos, válida é a transcrição de trecho do laudo judicial:

 

 

Com relação ao auxílio-acidente, assim dispõe o artigo 86 da Lei nº 8.213/1991:

 

Verifica-se que quatro são os requisitos para a concessão desse benefício: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.

 

Na hipótese, a perícia constatou a ausência de redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual. Não faz jus, pois, a parte autora à concessão de benefício de auxílio-acidente.

 

Todavia, entendo que a perícia judicial permite concluir que o auxílio-doença foi indevidamente cessado, considerando que o exame médico pericial refere apresentar a periciada incapacidade total e temporária para a atividade habitualmente exercida.

 

Deve, pois, ser provido o apelo da parte autora para reconhecer o direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação, em 11/05/2007, devendo subsistir até que a recuperação da capacidade para o trabalho seja constatada por meio de perícia administrativa.

 

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como a manifestação sobre os dados técnicos apresentados, embora a autarquia tenha deixado de se manifestar em todas as oportunidades.

 

Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

 

Ainda, por estar sendo concedido auxílio-doença, quando o pedido foi de auxílio-acidente, observo que os benefícios por incapacidade, segundo jurisprudência consolidada, especialmente nesta Corte, são, por princípio, fungíveis, ou seja, quando o requerimento disser respeito a qualquer deles, mas a apreciação, tanto na via administrativa (na qual, por lei, deve ser concedido o melhor benefício) quanto na judicial, demonstrar que é devido outro, conceder-se-á aquele a que faz jus o segurado. Nesse sentido:

 

 

 

Ressalte-se, por fim, que a hipótese - restabelecimento de auxílio-doença - dispensa prévio requerimento administrativo. A exigência de requerimento só se justifica quando o pedido se fundamenta em fato novo, que não foi exposto perante a autarquia previdenciária. Nos demais casos, dispensa-se o requerimento administrativo prévio.

 

No caso em apreço, a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 28/12/2006 a 11/05/2007 (evento 36, LAUDO2). A cessação do benefício foi prevista no próprio ato de concessão, por meio da prática comumente denominada de alta programada. Percebe-se, portanto, que se está diante de restabelecimento de benefício previdenciário; e não de concessão de benefício, que atrai a aplicação do entendimento previsto no item III da tese fixada no Tema nº 350.

 

No sentido de que, cancelado o benefício em razão da alta programada, está configurada a pretensão resistida do INSS, a justificar a propositura de ação judicial, seguem os precedentes abaixo:

 

Assim, preenchidos os requisitos necessários, tenho que deve ser reformada a sentença para reconhecer o direito da parte autora ao restabelecimento do auxílio-doença.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

 

 

Com a inversão da sucumbência, o INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal.

 

 

Condeno o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Apelo provido, para reformar a sentença e condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, a contar de 11/05/2007, bem como a proceder ao pagamento das parcelas vencidas até a presente data, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, nos termos da fundamentação. Condenada, ainda, a autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

 

 

 Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da lei 11.960/2009 e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 796, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.