PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/2009. CRITÉRIOS DE...

1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.

2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

3. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça.

4. Cabe suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa oficial, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, suprir omissão da sentença quanto aos honorários periciais e manter a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs:

 

Apela o autor requerendo a modificação do termo inicial do benefício, para que prevaleça a data do indeferimento administrativo, em 21/06/2012.

 

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados  e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

A primeira perícia judicial realizada em 29/05/2013, por médico do trabalho, apontou que o autor, agricultor nascido em 10/07/57, teve câncer renal esquerdo já sanado, com nefrectomia à esquerda (quesito d, fl. 67), não apresentando patologias incapacitantes à data da perícia, conforme se verifica nas respostas aos quesitos a, b, d, 5, 6, 7, 8, 10 e 12 (fls. 66-69).

 

Após essa perícia, o autor relata que esteve em consulta médica, na qual o médico o proibiu expressamente de retornar a atividades que exigissem esforços físicos, alegando risco de desenvolvimento de hérnias no local do evento cirúrgico (fl. 83). Ademais, não discordou que o câncer havia sido eliminado do organismo, mas que complicações pós-cirúrgicas deixaram a região operada muito fragilizada, conforme atestados (fls. 10-14, datados de 30/06, 28/07 e 10/10/2011 e 27/04 e 20/07/2012). Assim, requereu designação de nova perícia médica judicial com especialista em oncologia, a qual restou deferida.

A segunda perícia judicial realizada em 06/12/2014 (fls. 100-103), apurou que o autor é portador de hipertensão primária (CID-10 I 10), doença diverticular do intestino grosso (CID-10 K 57.3), neoplasia maligna de rim já tratada, inclusive com nefrectomia esquerda (CID-10 C 64) e episódio depressivo grave sem sintoma psicótico, e concluiu que ele está temporariamente incapacitado para o trabalho. Estimou o início da incapacidade em pelo menos 12 meses, em resposta ao quesito 8 (fl. 101).

O Código de Processo Civil de 1973, nos artigos 437 a 439, disciplina a realização de nova perícia. Vejamos:

Assim, compete ao juiz avaliar uma e outra perícia. No caso em tela, deve prevalecer o último laudo pericial, posto que o primeiro não foi realizado por especialista na área de oncologia, e, ainda, conforme a fundamentação do juízo a quo (fl. 124), a qual transcrevo a seguir:

Desse modo, tendo a segunda perícia esclarecido que se trata de incapacidade temporária, agiu acertadamente o magistrado de origem ao condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença.

Quanto ao termo inicial, merece reforma a sentença, em provimento à apelação do autor, pelas razões que seguem.

O magistrado de origem fixou o marco inicial do pagamento do benefício a contar da data da segunda perícia, realizada em 06/12/2014, ao fundamento de que a perita não soube precisar a data de início da incapacidade laborativa. Contudo, mesmo não sabendo precisar a data, ao responder o quesito 8 (Se não for possível determinar a data de início da incapacidade, é possível dizer que esse evento se deu a menos de 6 ou 12 meses (sic)?), a expert respondeu "a menos de 12 meses (sic)", ou seja, em um tempo anterior à data da perícia.

Ademais, a perita relatou que o autor sente dores na região abdominal que o impedem de realizar movimentos de flexão/extensão do tronco, levantar peso, fazer movimentos bruscos, ETs. Esta dor e reflexo de aderências abdominais decorrentes de cirurgia antiga (neoplasia, nefrectomia em 2011).

Assim, é devido o auxílio-doença desde a data do pedido de reconsideração em 21/06/2012, como requerido pelo autor, tendo em vista que a incapacidade laborativa apontada na segunda perícia é também em decorrência da moléstia que motivou a concessão do benefício pelo INSS, que restou indevidamente cessado.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

 

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

   

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Assim, cabe reforma da sentença quanto ao ponto, em provimento à remessa oficial.

Cabe, ainda, suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

 

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa oficial, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, suprir omissão da sentença quanto aos honorários periciais e manter a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 677, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, SUPRIR OMISSÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.