PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL E TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. SUCUMBÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida em parte a Relatora, dar parcial provimento aos recursos de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Ilone Fátima Ristoff de Oliveira, em 09/10/2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo (19/02/2014 - fl. 07).

Foi deferido pedido de tutela antecipada (fls. 38/38, verso).

O magistrado de origem, em sentença  publicada em 19/04/2016 (fls. 53/54, verso), ratificada no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo INSS (fls. 61/63, verso), julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, desde junho de 2014, acrescido de correção monetária e de juros de mora. Determinou, ainda, que as partes arcarão recíproca e proporcionalmente com as custas processuais, que a autora pagará honorários advocatícios ao patrono do réu, fixados em R$ 650,00, e que o réu pagará honorários advocatícios à procuradora do autor, no mesmo valor, suspensa a exigibilidade no que sobejar, em razão da gratuidade de justiça deferida à demandante.

A parte autora apela sustentando que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em 19/02/2014, pois já estava impossibilitada de exercer suas funções laborais, bem como que não há falar em sucumbência recíproca no caso, pois formulou pedido sucessivo de aposentadoria por invalidez, devendo o INSS arcar de forma integral com o ônus da sucumbência. Afirma, ademais, que os honorários devem ser majorados (fls. 56/60).

O INSS, em sua apelação (fls. 64/68, verso), argúi a prescrição quinquenal e sustenta que o benefício foi negado na via administrativa em razão de ter sido constatada a ausência de incapacidade para o trabalho, devendo ser julgado improcedente o pedido. Declara que o termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data da apresentação do laudo pericial em juízo, bem como que deve ser estabelecida uma data de cessação. Pede, quanto aos juros e à correção monetária, que seja adotada a sistemática prevista na Lei 11.960/2009, que os honorários sejam arbitrados em patamar mínimo, e que seja reconhecida a sua isenção ao pagamento das custas.

Com contrarrazões da parte autora (fls. 70/72), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991.

In casu, não decorreram mais de cinco anos entre a data do requerimento do benefício (19/02/2014 - fl. 07) e o ajuizamento da presente ação (09/10/2014 - fl. 02).

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Luis Antonio Kerber, especialista em Ortopedia e Traumatologia (fl. 26), em 27/11/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: Tendinite ombros (CID M65.8) e Síndrome do Túnel Carpo (CID G56.0);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e - início da incapacidade: junho de 2014.

De acordo com o perito:

 

 

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nesses casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, em sendo necessária, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e da Súmula 149 do STJ.

Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Procedendo, então, ao exame do conjunto probatório constante dos autos, especialmente às notas ficais e de produtor em nome da autora e seu marido de fls. 09/10, verso, o contrato particular de parceria agrícola firmado em dezembro de 2013 (fls. 11/13), a Guia de Pagamento da Contribuição Sindical de Agricultor Familiar, relativa ao exercício de 2012 (fl. 13), e à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que não é possível chegar à conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, no sentido de que a parte autora, efetivamente, exerceu atividade laborativa rurícola em regime de economia familiar no período correspondente à carência exigida.

 Cumpre destacar, que a autora requereu a produção de prova oral para corroborar a sua condição de segurada especial (fls. 41 e 45), e o magistrado de origem considerou desnecessária a sua realização, "considerando a natureza da demanda e documentação acostada aos autos" (fl. 48), não tendo o INSS se insurgido quanto ao ponto. Além disso, conforme consta do laudo pericial, a autora já foi beneficiária de auxílio-doença, nos anos de 2011 e 2012.

Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em junho de 2014, conforme exame de RaioX datado de 20/06/2014, tendo o magistrado de origem fixado a data de início do benefício no aludido mês de 2014.

Considerando, contudo, que o requerimento administrativo data de 19/02/2014 (fl. 07), e que o único atestado médico acostado aos autos é datado de 25/03/2014 (fl. 08), posterior, portanto, a DER, entendo que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do ajuizamento da ação, em 09/10/2014 (fl. 02).

No caso, não é possível fixar a DIB em momento anterior ao ajuizamento da ação, dado que o INSS não tinha conhecimento acerca da incapacidade da parte autora. Isso porque o atestado médico de fl. 08 é posterior ao requerimento administrativo e à Comunicação de Decisão de indeferimento, datada de 18/03/2014 (fl. 07).

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do ajuizamento da ação (tida como data do novo requerimento quando já havia incapacidade), cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

Apelo do INSS parcialmente provido no ponto.

Apelo da parte autora não provido.

  

 

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

 

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

Nessa perspectiva, tem-se que:

a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.

b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei nº 8.213 introduzido pela Lei nº 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

 

Com base na perícia, o benefício pode ser cancelado mediante realização de perícia administrativa que constate a recuperação da capacidade laborativa, com a respectiva comunicação nos autos.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Devem ser adequados os índices de aplicação da correção monetária no caso.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Apelo do INSS provido no ponto.

  

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Apelo do INSS provido no ponto.

 

 

No caso, entendo que merece reforma a sentença no ponto. Ainda que tenha sido reconhecido apenas o direito ao auxílio-doença, afastada a pretensão à aposentadoria por invalidez, considerando o montante da condenação em parcelas vencidas (as vincendas ao julgamento de procedência não integram a condenação para fins de cálculo dos honorários, nos termos da súmula 111 do STJ), impõe-se reconhecer que a parte autora decaiu de parte mínima de seu pedido, sendo aplicável ao caso o disposto no art. 86, parágrafo único, do CPC, verbis:

 

Assim, afastada a sucumbência recíproca, deve o INSS arcar, de forma exclusiva, com os ônus sucumbenciais.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Apelo da parte autora provido no ponto.

 

Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

À vista do parcial provimento do recurso de apelação do INSS, alterada a sentença para fixar como termo inicial do benefício de auxílio-doença a data do ajuizamento da ação (09/10/2014), bem como para reconhecer a sua isenção ao pagamento das custas processuais.

Apelo da parte autora parcialmente provido para afastar a sucumbência recíproca e condenar o INSS ao pagamento, por inteiro, dos honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor das sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, na forma da fundamentação supra. 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos recursos de apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2018, na seqüência 13, disponibilizada no DE de 12/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO; O VOTO DIVERGENTE DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA DANDO PARCIAL PROVIMENTO EM MENOR EXTENSÃO AO RECURSO DO INSS E, EM MAIOR EXTENSÃO, AO RECURSO DA PARTE AUTORA; E O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 01-8-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/08/2018, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 16/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2018, na seqüência 58, disponibilizada no DE de 17/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA E FERNANDO QUADROS ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 6ª TURMA POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO..

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APREGOADO O PROCESSO FOI RETIFICADA A DECISÃO PROCLAMADA NA SESSÃO DE 04/09/2018 PARA QUE ESTA PASSE A TER A SEGUINTE REDAÇÃO: PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA E FERNANDO QUADROS ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 6ª TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA EM PARTE A RELATORA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.