PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA. NOMEAÇÃO DE MÉDICO ESPECIALISTA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade e deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

 

Sustenta, em síntese, que a sentença é nula, porque se baseou em laudo pericial elaborado por médico clínico geral, quando o tipo de moléstia da autora exigiria o exame por médico psiquiatra. Pede a apreciação do agravo retido (evento 46), com a consequente anulação da sentença.

 

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

No caso dos autos, antes da realização da perícia judicial, o INSS, no evento 32, impugnou o perito nomeado pela magistrada, em razão de não ser especialista em psiquiatria, tendo a juíza, no evento 37, indeferido o requerimento formulado pelo Instituto, porquanto, em consulta ao site do Conselho Federal de Medicina, constatou a inexistência de médico especialista em psiquiatria no Município de Barracão/PR, entendendo, ainda, que a nomeação de perito especialista oneraria a parte autora - que é beneficiária da A.J.G. -, pois teria de deslocar-se para outra cidade (evento 37).

Contra tal decisão, o INSS interpôs agravo retido, cuja apreciação é reiterada em sede de apelação.

Com relação à especialidade do perito, entendo que, para que o perito judicial avalie o estado clínico do segurado, para fins de verificação da existência de incapacidade laboral, não é necessário, como regra, que seja especialista na área da patologia a ser examinada. Essa inexistência de obrigatoriedade não afasta, porém, a conveniência de que seja observada a nomeação de perito especialista nas hipóteses em que isso se apresentar viável no caso concreto.

Nessa linha, havendo na comarca ou na subseção judiciária - ou, até mesmo, em local próximo, como nos casos de municípios vizinhos - perito especialista na área da saúde a ser avaliada, não há, em princípio, por que preterir a sua nomeação em favor de outro expert que não detenha conhecimento técnico especializado. Isso porque, embora seja inviável - e, até mesmo, desnecessário - exigir a nomeação de médico especialista em todos os casos, também é inegável que a observância à especialidade auxilia a formação do convencimento judicial, já que, nas demandas que envolvem pedidos de concessão de benefício por incapacidade, a atuação do perito é da mais alta relevância para a formação de um juízo de certeza a respeito do quadro clínico do segurado.

Assim sendo, penso que a nomeação de perito judicial com especialidade na área da doença a ser examinada não se revela - salvo exceções - obrigatória, mas preferencial. E essa preferência cede diante do contexto fático, como no caso de não haver médico especialista na localidade. Ainda, é possível cogitar a hipótese de haver médico com conhecimento técnico especializado que, contudo, não detenha a confiança do magistrado, caso em que também estará justificada a nomeação de outro profissional, ainda que especialista em área diversa ou mesmo não especialista.

Além disso, não se pode ignorar que algumas situações fáticas peculiares justificam a necessidade de realização de exame pericial especializado, em face da complexidade da doença, o que deverá ser aferido no caso concreto.

Em qualquer caso, porém, a impugnação à nomeação do perito deve ser feita antes da realização da perícia médica judicial, uma vez que entendimento em sentido contrário possibilitaria ao segurado aguardar as conclusões do expert designado e, posteriormente, em lhe sendo conveniente - ou seja, caso conclua pela inexistência de incapacidade laboral -, postular a realização de novo exame.

Na hipótese em apreço, não há razão para a realização de nova perícia judicial.

É que o laudo produzido pelo perito judicial, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade, mostra-se claro, objetivo e coerente (evento 90). Assim sendo, o acolhimento do pleito ora formulado redundaria em ofensa à economia processual, pois, ante a taxatividade das afirmações do perito oficial, não teria o condão de alterar as conclusões acerca do quadro clínico apresentado pela demandante. Registre-se, por oportuno, que as conclusões do perito judicial vão ao encontro das conclusões do laudo médico psiquiátrico anexado à inicial (evento 1, out5).

Portanto, não merece guarida o agravo retido do Instituto.

Passo, pois, à análise do mérito.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora, pois a qualidade de segurada e a carência estão comprovadas pelo fato de a autora ter mantido vínculo de emprego formal no período de 01/03/2007 a 30/01/2010, consoante comprova sua CTPS, com o respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias, conforme demonstrativo do CNIS (evento 45, out3 e out5).

 

Diante disso, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo (evento 90), é possível obter os seguintes dados:

 

 

 

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença, até a efetiva recuperação.

 

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo - elaborado a partir da perícia realizada em 29-07-2014 - asseverado que a incapacidade iniciou há aproximadamente três anos, é devido o benefício desde a data do requerimento administrativo (17/03/2011).

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 28/02/2013.

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 17/03/2011 (DER) impondo-se a manutenção da sentença.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Confirma-se a sentença no tocante ao mérito, merecendo reforma apenas para adequar os consectários.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 216, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.