PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA REALIZADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelação interposta nos autos de ação ordinária (valor da causa de R$ 34.268,20) em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido (evento 89 - SENT1), para conceder ao requerente o benefício de auxílio-doença previsto no art.59 da Lei 8.213/91, condenando a ré ao pagamento retroativo dos valores devidos desde a DER (data de entrada do requerimento), que deverão sofrer correção monetária pelo IPCA-E, a contar da data de vencimento de cada parcela devida do benefício, a serem acrescidos de juros moratórios, pelo índice oficial da caderneta de poupança (art. 1°-F da Lei nº 9.494/1997), a partir da citação. O magistrado indeferiu a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Em face da sucumbência mínima do autor, o MM. Juízo a quo condenou o INSS ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados estes em 10% sobre o valor da condenação. O magistrado também condenou o INSS ao pagamento dos honorários periciais na forma determinada em mov. 76.2.

Apelou o INSS, postulando a reforma do decisum. Insurgiu-se em relação à data de início da incapacidade (DII). Aduziu que, embora o perito tenha fixado a DII em 7 meses antes da realização da perícia (ou seja, em torno de agosto de 2014), o magistrado retroagiu essa data para a DER. Afirmou que, em agosto de 2014, o autor já havia perdido a qualidade de segurado. Insurgiu-se em relação à utilização da perícia judicial trabalhista, uma vez que o INSS não participou da produção daquela prova na justiça do trabalho. Apontou que a perícia trabalhista não atestou incapacidade total para o labor em 2010, mas de 50% de sua aptidão para o trabalho, o que mostra o equívoco na retroação da DII (evento 95 - CONT1).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

 

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

 

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

 

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

 

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

 

 

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

 

 

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

 

No caso em comento, o MM. Juízo a quo concedeu ao autor o benefício de auxílio-doença, condenando o INSS ao pagamento retroativo dos valores devidos desde a DER (data de entrada do requerimento).

 

Contra esse entendimento, interpôs o INSS o seu recurso de apelação.

 

Passo ao exame dos requisitos legais.

 

 

A incapacidade está demonstrada no laudo pericial, conforme excerto que ora transcrevo, verbis:

Concluiu o perito que a doença do autor, relacionada a protusões discais lombares (cid-m511), parestesias do membro inferior esquerdo e cervibraquialgia bilateral (CID M54-2), acarreta incapacidade temporária do autor, sendo possível a sua reabilitação.

Em que pese o perito tenha indicado agravamento do quadro clínico do autor há cerca de 7 meses antes da perícia (perícia realizada em 27.03.2015), não há como adotar essa data como data de início da incapacidade (DII), uma vez que esse mesmo problema já estava presente desde 2010, conforme faz prova os documentos juntados com a exordial, relacionados com o processo trabalhista ajuizado pelo autor (evento 1 - OUT9).

Na perícia realizada na justiça do trabalho, o perito já havia constatado problemas na coluna lombar do autor, que "mostra protusão discal difusa na articulação intervertebral L4-L5 e protusão discal assimétrica em L5-S1, ou seja, comprova que o Autor apresentava na época discopatia lombar, e este resultado associado à clínica que o Autor apresentava naquela época e agora, aponta para evidências de que havia compressão e, portanto, dores que poderiam ocorrer somente na coluna ou com irradiação para os membros inferiores." (evento 1 - OUT9 - p. 7-8).

Naquela perícia, realizada na Justiça do Trabalho em 02.06.2011, o perito informou que:

Percebe-se, portanto, que, em ambas as perícias, os peritos constataram a incapacidade do autor em função de problemas similares com a coluna lombar. É de se concluir, por conseguinte, que a incapacidade do autor persiste desde a data do requerimento administrativo, realizado em novembro de 2010, não se podendo aceitar como DII o período de apenas 7 meses antes da perícia judicial realizada em 2015.

 

Esclareço que não há impedimento na utilização, em processos previdenciários, de prova produzida nos autos da Justiça do Trabalho, uma vez que o seu uso não apenas respeita o princípio da economia processual, mas também possibilita que os princípios do contraditório e da ampla defesa possam também ser exercidos no processo para o qual a prova foi trasladada. Nesse sentido, verbis:

 

Constatada a existência de incapacidade, é necessário verificar a qualidade de segurado e o período de carência ao tempo de início daquela.

 

De acordo com o CNIS, o autor, em novembro de 2010, estava qualificado como empregado, existindo recolhimento de mais de 12 contribuições mensais.

Considerando que foram preenchidos todos os requisitos legais, deve ser mantida a r. sentença que condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento (DER), com correção monetária pelo IPCA-E, a contar da data de vencimento de cada parcela devida do benefício, a ser acrescido de juros moratórios, pelo índice oficial da caderneta de poupança (art. 1°-F da Lei nº 9.494/1997), a partir da citação.

Esclareço que a DER é datada de 17.11.2010 (evento 1 - OUT7).

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.

 

 

Considerando a sucumbência do INSS, mantenho a sua condenação ao pagamento de custas, despesas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício, conceder a tutela específica.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/11/2017, na seqüência 424, disponibilizada no DE de 30/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, CONCEDER A TUTELA ESPECÍFICA.