Agravo de Instrumento Nº 5002246-94.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JUSSARA MACHADO TRINDADE
ADVOGADO: MIRIAN RAQUEL PEREIRA FONSECA (OAB RS048369)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela para concessão de benefício de amparo social à pessoa com deficiência, nos seguintes termos (Evento 1 - AGRAVO3, p. 18/19):
"(...).
Com efeito, restou demonstrado que a autora é portadora de HIV - CID B24, consoante laudo médico (Evento 01, docs. 07 e 08), enquadrando-se na condição de deficiente.
Quanto ao risco social, não houve pretensão resistida da Autarquia, consoante leiturado processo administrativo juntado aos autos e do indeferimento do pedido de benefício (Evento 01- docs. 05/06).
O INSS indeferiu o pedido alegando que a parte autora não se encaixa nos requisitosdo art. 20, §§2º e 10º da Lei 8.742/1993 (Evento 01, doc. 06).
Restou consolidado o entendimento jurisprudencial de que, nos casos semelhantes, deve haver maior flexibilização para análise do benefício, visto que a pessoa portadora de doença grave, no caso o HIV, sofre por causa da doença e pelo próprio preconceito e aceitação da sociedadee do mercado de trabalho.
Neste sentido é jurisprudência do TRF da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DO VÍRUS HIV.REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Nos termos do artigo 20 da Lei nº 8.742/1993 (LeiOrgânica da Assistência Social - LOAS), "o benefício de prestação continuada é a garantiade um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta ecinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutençãonem de tê-la provida por sua família". 2. Ainda que a perícia tenha concluído não haverevidências de incapacidade laboral, a jurisprudência tem analisado a situação dosportadores do vírus do HIV de modo mais amplo, especialmente quando se trata deverificar sua aceitação pelo mercado de trabalho e eventuais restrições que esta condiçãopossa lhe trazer de um modo geral. 3. Preenchidos os requisitos legais, faz jus o autor aobenefício assistencial postulado, desde o requerimento administrativo, excluídas asparcelas atingidas pela prescrição quinquenal. (TRF4, AC 5007580-45.2018.4.04.7201,TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntadoaos autos em 19/02/2020)
Dessa forma, os elementos probatórios indicando a probabilidade do direito pleiteado vertem positivados pela documentação acostada ao feito, notadamente quanto aos atestados médicos indicando a condição de portador de Imunodeficiência (HIV), ao menos por hora, enquadra-se na condição de risco social.
O perigo de dano e o risco ao resultado útil ao processo consiste na própria naturezado benefício, destinado a garantir a manutenção da parte autora, sobretudo à sua saúde, em razão dasua deficiência.
Destarte, defiro a tutela antecipada para determinar que a parte requerida, no prazo de cinco dias, inclua em favor da parte autora o benefício de amparo assistencial, sob pena de, em caso de descumprimento, incorrer em multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês de descumprimento (competência de pagamento), limitada ao valor global de R$ 15.000,00 (quinze milreais).
(...)."
Em suas razões recursais, o INSS sustenta, em síntese, que "em se tratando de benefício assistencial (LOAS DEFICIENTE), eventual tutela de urgência somente pode ser deferida após a realização de perícia médica e social que demonstre o requisito cumulativo da miserabilidade social, sem as quais não se revela possível afastara presunção de veracidade e legitimidade da perícia social realizada pelos INSS." Requer a atribuição de efeito suspensivo.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi deferido.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo, assim me manifestei:
"O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos, quais sejam:
a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais);
b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
No que tange à moléstia, o entendimento atual deste Tribunal é de que o portador do vírus HIV sem sintomatologia da doença não deve ser automaticamente considerado incapaz para o trabalho.
A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.
A conclusão que se extrai deste julgamento é a de que, estando a doença assintomática, a mera possibilidade de haver estigmatização no seio social não justifica a concessão de benefício por incapacidade, fazendo-se necessária a demonstração em concreto da ocorrência do processo discriminatório. Assim, imprescindível uma análise global, envolvendo as condições pessoais, sociais, e econômicas do segurado que influenciam na reinserção no mercado de trabalho.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS. HIV ASSINTOMÁTICO. INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. O laudo pericial concluiu pela inexistência de incapacidade laboral. Não se trata ainda de deferimento do benefício por incapacidade laboral, devido ao estigma social, levando-se em conta que não há nos autos elementos que induzam à conclusão de dificuldade de reinserção no mercado de trabalho pelo preconceito social. Ao que parece, as dificuldades estão relacionadas aos problemas socioeconômicos, e não ao estigma da doença, já que a parte autora teve o diagnóstico em 2000 e desenvolveu atividade laboral posteriormente a descoberta da doença. 3. Mantida a sentença de improcedência, devem ser majorados os honorários advocatícios, com a suspensão da exigibilidade, em razão da A.J.G. (TRF4, AC 5001934-65.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 30/07/2020)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. hiv. 1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert. 2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez. 3. Ainda que acometida a segurada de infecção assintomática pelo vírus HIV, diante da ausência de incapacidade, o direito ao auxílio-doença será reconhecido caso haja comprovado preconceito e discriminação, os quais associados a outros fatores, impeçam ou reduzam o exercício de atividade laboral remunerada. Hipótese não confirmada nos autos. (TRF4, AC 5013251-94.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 28/05/2020)
Na hipótese dos autos, anoto que não há documentos nos autos comprovando que a autora esteja sintomática. Há somente um atestado recomendando afastamento do trabalho, sem data (Evento 1 - AGRAVO2, p. 50) e outro documento que informa acompanhamento em unidade de saúde municipal (Evento 1 - AGRAVO2, p. 51).
Além disso, não há estudo socioeconômico, de modo a se saber se a autora preenche o requisito econômico previsto em lei, o que é indispensável para a concessão do benefício assistencial, não se podendo sustentar que o requisito é incontroverso, porque o indeferimento administrativo se deu somente por ausência de condição de deficiente, não tendo sido examinado o requisito econômico, já que, ausente um dos requisitos para a concessão do benefício, não há necessidade (por ser despiciendo) de se fazer o exame dos demais requisitos legais.
Ante o exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo."
Com efeito, não havendo novos elementos capazes de ensejar a alteração do entendimento acima esboçado, deve ser mantida a decisão, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002412905v2 e do código CRC 0dc2c1d0.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5002246-94.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JUSSARA MACHADO TRINDADE
ADVOGADO: MIRIAN RAQUEL PEREIRA FONSECA (OAB RS048369)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio doença. portador de hiv. incapacidade não verificada.
1. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.
2. Hipótese em que não há documentos nos autos comprovando que a parte autora esteja sintomática, tampouco estudo socioeconômico, de modo a se saber se preenche o requisito econômico previsto em lei, o que é indispensável para a concessão do benefício assistencial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002412906v5 e do código CRC 7db49d41.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 06/04/2021 A 13/04/2021
Agravo de Instrumento Nº 5002246-94.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JUSSARA MACHADO TRINDADE
ADVOGADO: MIRIAN RAQUEL PEREIRA FONSECA (OAB RS048369)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/04/2021, às 00:00, a 13/04/2021, às 14:00, na sequência 161, disponibilizada no DE de 23/03/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/04/2021 08:00:59.