PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESCRIÇÃO. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO - DII. DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO - DER. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra a sentença proferida em set/2016, que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, nos seguintes termos:

Remetidos os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o Relator declinou da competência para este Tribunal, Evento 3 - DESPADEC38.

Na apelação, o INSS postula a reforma da sentença. Alega inicialmente a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da demanda. Postula a revisão dos critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como dos honorários advocatícios para que seja observado o patamar mínimo, conforme disposto no art. 85, § 3º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a sentença, a teor da Súmula 111 do STJ.

Em recurso adesivo, a parte autora requer a reforma da sentença. Sustenta que o termo inicial do benefício de auxílio-doença deve retroagir à data do requerimento administrativo, ou seja, 20/10/2015.

Com as contrarrazões e sem remessa necessária, vieram os autos a este Tribunal.

Lori Berg, segurada especial, promoveu ação de concessão de benefício previdenciário em 09 de março de 2016.

No que diz respeito à prescrição, assinalo que, nos pedidos envolvendo prestações periódicas e de trato sucessivo, prescrevem somente as parcelas anteriores ao quinquenio legal, sem prejuízo do fundo do direito, a teor da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/1991 e alterações.

A presente ação foi ajuizada em 09/03/2016, requerendo benefício retroativo à data de 20/10/2015, inexistindo prescrição.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período.

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto a especialidade médica do perito, a jurisprudência é uníssona ao entender desnecessária a realização de perícia médica por profissional especialista nos casos em que não restar verificada qualquer inconsistência no laudo. Nesse sentido, os precedentes a seguir transcritos:

Quanto ao ponto, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame Necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, por unanimidade, juntado aos autos em 04/02/2013.

Objetiva a autora, segurada especial, nascida em 28/12/1962, com grau de escolaridade até a 4ª série do Primeiro Grau, residente na localidade de Doutor Pedro de Toledo, s/n, zona rural de Cândido Godói, o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por sofrer de sérios problemas de saúde que a incapacitam para as atividades laborais.

O laudo pericial elaborado em maio/2016 pelo médico ortopedista e traumatologista, Dr. Evandro Rocchi, evento 3 - LAUDOPERI10, atesta que a que a parte autora apresenta quadro clínico de lesão meniscal no joelho direito. CID-10 M23-2. Esclarece que o quadro clínico somente pode ser comprovado a partir da data de realização da perícia médica, uma vez que a autora não apresentou, durante a perícia, atestados médicos ou exames de imagem que comprovam o início em data anterior, item 2. Informa que autora apresenta incapacidade laboral, parcial e temporária, decorrente do quadro de lesão, moléstia que "somente pode ser comprovada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que a própria autora relatou, durante a realização da perícia, estar laborando até o momento", item 4. Esclarece que não é possível afirmar se a incapacidade preexistia e se persistiu desde a cessação do pagamento do benefício pelo INSS, item 3.

Conclui o perito que a parte autora Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que trabalhe sentada, sem mobilizar o joelho direito. (item 7)

Registre-se que a doença em si não gera direito ao benefício, apenas a incapacidade, que deve ser devidamente comprovada nos autos. E, quanto a esse requisito, a perícia concluiu pela incapacidade parcial e temporária.

Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert, o que não é o caso dos autos.

No tocante à data do início da incapacidade, observo que o juízo a quo pontuou: Quanto ao termo inicial do benefício, refere o perito que a incapacidade é comprovada a partir da data da perícia médica, uma vez que a parte autora alegou estar trabalhando até essa data (05.05.2016).

Analisando o laudo verifico anotações referentes a exames de imagem apresentados pela autora por ocasião da perícia as quais indicam que houve evolução no quadro clinico. Exame de imagem de 05/10/2015 revelou que a postulante apresenta osteoartrose incipiente principalmente nos compartimentos fêmoro-patelar e medial, derrame articular no joelho direito. Radiografia realizada em 13/01/2016 constata manifestações de osteoartrose nas articulações coxo-femurais e nas sacro-ilíacas, alterações degenerativas na sínfise púbica, espondiloartrose na transição lombo-sacra, manifestações de osteoartrose incipiente, principalmente no compartimento fêmoro-patelar bilateralmente, derrame articular mínimo no joelho direito, entesófito no polo patelar superior do joelho esquerdo. Os documentos encontram-se anexos aos autos.

Embora a periciada tenha informado no decorrer da perícia que trabalhou até aquela data, a informação não afasta a incapacidade preexistente e ficou suficientemente demonstra a partir do conjunto probatório presente nos autos.

Assim, o benefício de auxílio-doença deve ser reconhecido desde a data da entrada do requerimento - DER, em 20/10/2015, devendo ser reformada a sentença no ponto.

 

  

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

 E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

  

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

  

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

 Logo, no caso concreto, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

Encerrando esse tópico, convém registrar não refletir a alteração da sistemática de atualização do passivo eventual reformatio in pejus, tampouco fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF, (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material):

  

  

  

  

A autarquia federal foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios a serem liquidados nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC. Pede a revisão do critério, a fim de que seja observado o art. 85, § 3º, do CPC, a incidir sobre as parcelas vencidas até a sentença, a teor da Súmula 111 do STJ. Como regra, os honorários advocatícios têm do fixados na forma estatuída no § 3º do art. 85 do CPC, com a base de cálculo, consoante Súmula 111 do STJ, todavia o critério adotado pelo juízo a quo não se afigura equivocado, porquanto previsto no mesmo dispositivo § 4º, inc. II. Improvido o apelo no tópico.

Por orientação do artigo 85, § 11, do CPC, à condenação em favor da parte autora deve ser acrescido de 5%.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

No Evento 3 - PET34, a autarquia federal comunica que o benefício foi implantado.

- Prescrição inexistente.

- Apelação do INSS parcialmente provida para isentar a autarquia federal das custas processuais.

- Provido o recurso adesivo da parte autora para fixar a data de início do benefício na data da data da entrada do requerimento - DER, em 20/10/2015, presente a incapacidade parcial e temporária à época, de acordo com o conjunto probatório constante dos autos.

- Honorários recursais majorados nesta ação em 5% em favor do patrono da parte autora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 234, disponibilizada no DE de 02/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA.