APELAÇÃO CÍVEL Nº 5048455-11.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LORACI FLORES DE LIMA |
APELANTE | : | GENESSI DE MORAES |
ADVOGADO | : | RAUL KRAFT TRAMUNT |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESSUPOSTOS.
Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Hipótese em que a prova pericial afasta a alegação de incapacidade. Benefício indevido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de junho de 2017.
Juiz Federal Loraci Flores de Lima
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Loraci Flores de Lima, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8943125v3 e, se solicitado, do código CRC 36C556FC. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5048455-11.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LORACI FLORES DE LIMA |
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por Genessi de Moraes contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de benefício por incapacidade.
Sentenciando, o juízo a quo julgou improcedente o pedido, por entender que não houve demonstração da incapacidade laborativa.
Recorre a parte autora, reiterando o direito à obtenção do benefício.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
MÉRITO
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
No caso dos autos, apesar da parte recorrente reafirmar a presença de elementos que indiquem a existência da alegada incapacidade, é preciso ver que ambos o profissionais que examinaram a demandante foram categóricos em concluir pela ausência de incapacidade.
Neste sentido, consta da primeira perícia, evento 31:
Diagnóstico/CID:
- Obesidade (E66)
- Diabetes mellitus não-insulino-dependente (E11)
- Hipertensão essencial (primária) (I10)
- Transtorno depressivo recorrente (F33)
- Dor lombar baixa (M545)
Justificativa/conclusão: I.Capacidade laboral:
Considerando a análise documental, o histórico e a avaliação clínica,a entrevista do(a) periciado(a), o conhecimento técnico , a literatura médica, as características próprias da doença e sua evolução natural, verifica-se que , atualmente, não há incapacidade laboral total .
II.Capacidade laboral para sua atividade habitual:
Considerando a atividade laboral , considerando a avaliação clínica e psicológica , considerando a análise documental , o histórico, a entrevista do(a) periciado(a), considerando o conhecimento técnico, a literatura médica, as características próprias da patologia crônica atualmente em estágio não incapacitante, considerando a necessidade de manter e melhorar a auto-estima, diminuindo sentimentos de desvalia, verifica-se que não há incapacidade laboral parcial .
No mesmo diapasão, assim refere o médico psiquiatra, no laudo do evento 65:
13 - Comentários Médico-Legais o
O diagnóstico diferencial poderia ser feito com os transtornos depressivos recorrentes ou transtornos de ansiedade, mas não se encaixa no momento. o O diagnóstico de Transtorno do humor atualmente encontra-se em remissão conforme foi constatado no exame. Não apresenta sintomas psicóticos. o Vem usando os mesmos medicamentos e no momento o quadro está em remissão.
14 - Conclusão
A autora, do ponto de vista psiquiátrico, no momento não apresenta incapacidade de exercer suas funções laborativas. A patologia mencionada, no momento, não é incapacitante para a atividade que desempenhava.
Como se vê, ambos os profissionais afirmam que a demandante possui enfermidades, mas concluem eles que essas enfermidades não causam incapacidade no momento, ou seja, como mencionado alhures, não é a presença da doença que autoriza o reconhecimento da incapacidade.
Naturalmente que o fato da parte recorrente apresentar documentos ou situações que possam indicar a presença de estado incapacitante em momento posterior àqueles atos, pode indicar, em tese, a possibilidade de encaminhamento de novo pedido de benefício, mas não afasta as conclusões alcançadas pelos profissionais que atuaram neste feito, sob pena de eternização do litígio.
Dentro de tal contexto, é inviável acolher a pretensão da parte recorrente.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.
Juiz Federal Loraci Flores de Lima
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Loraci Flores de Lima, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8943124v5 e, se solicitado, do código CRC DBE9122A. | |
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VOTO DIVERGENTE
O eminente Relator, em seu voto, mantém a sentença de improcedência, pelos seguintes fundamentos:
"No caso dos autos, apesar da parte recorrente reafirmar a presença de elementos que indiquem a existência da alegada incapacidade, é preciso ver que ambos o profissionais que examinaram a demandante foram categóricos em concluir pela ausência de incapacidade.
Neste sentido, consta da primeira perícia, evento 31:
Diagnóstico/CID:
- Obesidade (E66)
- Diabetes mellitus não-insulino-dependente (E11)
- Hipertensão essencial (primária) (I10)
- Transtorno depressivo recorrente (F33)
- Dor lombar baixa (M545)
Justificativa/conclusão: I.Capacidade laboral:
Considerando a análise documental, o histórico e a avaliação clínica,a entrevista do(a) periciado(a), o conhecimento técnico , a literatura médica, as características próprias da doença e sua evolução natural, verifica-se que , atualmente, não há incapacidade laboral total .
II.Capacidade laboral para sua atividade habitual:
Considerando a atividade laboral , considerando a avaliação clínica e psicológica , considerando a análise documental , o histórico, a entrevista do(a) periciado(a), considerando o conhecimento técnico, a literatura médica, as características próprias da patologia crônica atualmente em estágio não incapacitante, considerando a necessidade de manter e melhorar a auto-estima, diminuindo sentimentos de desvalia, verifica-se que não há incapacidade laboral parcial .
No mesmo diapasão, assim refere o médico psiquiatra, no laudo do evento 65:
13 - Comentários Médico-Legais o
O diagnóstico diferencial poderia ser feito com os transtornos depressivos recorrentes ou transtornos de ansiedade, mas não se encaixa no momento. o O diagnóstico de Transtorno do humor atualmente encontra-se em remissão conforme foi constatado no exame. Não apresenta sintomas psicóticos. o Vem usando os mesmos medicamentos e no momento o quadro está em remissão.
14 - Conclusão
A autora, do ponto de vista psiquiátrico, no momento não apresenta incapacidade de exercer suas funções laborativas. A patologia mencionada, no momento, não é incapacitante para a atividade que desempenhava.
Como se vê, ambos os profissionais afirmam que a demandante possui enfermidades, mas concluem eles que essas enfermidades não causam incapacidade no momento, ou seja, como mencionado alhures, não é a presença da doença que autoriza o reconhecimento da incapacidade.
Naturalmente que o fato da parte recorrente apresentar documentos ou situações que possam indicar a presença de estado incapacitante em momento posterior àqueles atos, pode indicar, em tese, a possibilidade de encaminhamento de novo pedido de benefício, mas não afasta as conclusões alcançadas pelos profissionais que atuaram neste feito, sob pena de eternização do litígio.
Dentro de tal contexto, é inviável acolher a pretensão da parte recorrente."
Peço vênia para divergir.
Na presente ação, ajuizada em 07/07/2014, a autora, nascida em 26/02/1971, empregada doméstica, postula a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença desde agosto de 2010, alegando estar incapacitada para o labor devido às patologias previstas no CID sob os códigos F33.3 (transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos) e M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia).
Primeiramente, verifico que a autora já esteve em gozo do auxílio-doença n. 542.607.560-0 no período de 21/08/2010 a 07/02/2011 devido ao CID F32 (episódio depressivo leve), consoante documentos anexados no evento 14.
Postulou a prorrogação do referido benefício na via administrativa, porém, após perícia realizada em 14/06/2011, o Instituto indeferiu o pedido de prorrogação (evento 25).
Diante da cessação do auxílio-doença n. 542.607.560-0, a autora ajuizou, em 06/07/2011, a ação n. 5027965-70.2011.404.7100, a qual foi julgada improcedente por ausência de incapacidade laboral, com trânsito em julgado em 01/08/2012 (evento 3).
Requereu, então, a demandante, novamente, o auxílio-doença na via administrativa no ano de 2013 (nb 604.362.275-4), mas, após realização de perícia em 30/12/2013, foi o mesmo indeferido (evento 25).
Diante do indeferimento, a autora ajuizou, em 11/02/2014, nova ação (n. 5010366-16.2014.404.7100), a qual foi julgada improcedente por ausência de incapacidade laboral, com trânsito em julgado em 04/08/2014 (evento 3).
Em 07/07/2014, a autora ajuiza a presente ação, alegando o agravamento de seu estado de saúde.
No curso do processo, foram realizadas duas perícias judiciais.
Na primeira perícia (evento 31), realizada em 14/11/2014, a médica do trabalho constatou que a autora possui os diagnósticos de obesidade (E66), diabetes mellitus não insulino-dependente (E11), hipertensão essencial primária (I10), dor lombar baixa (M54.5) e transtorno depressivo recorrente (F33) - este último com início aproximadamente em 06/2010. Apesar disso, concluiu que a demandante não apresenta incapacidade laboral.
Na segunda perícia (evento 65), realizada em 17/08/2015, o médico psiquiatra constatou que a autora, com histórico médico de hipertensão arterial sistêmica e diabetes, apresenta, desde meados de 2010, transtorno afetivo bipolar, atualmente em remissão (F31.7), fazendo uso de diversos medicamentos. Porém, concluiu que não se encontra incapacitada para o trabalho.
De outro lado, a autora trouxe aos autos diversos atestados médicos visando comprovar a sua incapacidade laboral.
Primeiramente, destaco o atestado com data de 21/08/2010 (evento 1, atestmed4), no qual é solicitada avaliação psiquiátrica da demandante por tentativa de suicídio há 24 horas.
Na sequência, merece relevo o atestado com data de 14/09/2010, firmado por médico psiquiatra, declarando que a autora necessita de afastamento do serviço por tempo indeterminado por apresentar quadro patológico compatível com F33.3 (transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos). Refere, ainda, que a paciente tentou o suicídio recentemente e que, além do Rivotril, não foi medicada com antidepressivo, porque o eletrocardiograma apresenta sinais de isquemia, tendo sido encaminhada para o setor de cardiologia. Com efeito, em outro atestado, com idêntica data, o mesmo profissional solicita avaliação cardiológica da autora, por apresentar sinais de provável isquemia cardíaca (evento 1, atestmed4).
O atestado anexado no evento 70, embora sem data, foi assinado por psiquiatra e declara que a autora está em tratamento para transtorno afetivo bipolar desde setembro de 2009 (CID F31.4) e não está em condições de exercer suas atividades laborais.
O atestado com data de 26/02/2015, anexado no evento 37, refere que a autora é portadora das seguintes patologias: K80.2 (calculose de vesícula biliar sem colecistite), K29.1 (outras gastrites agudas), I10 (hipertensão primária), E11 (diabetes mellitus não-insulino-dependente) e F31.4 (transtorno afetivo bipolar, episódio atual depresivo grave sem sintomas psicóticos).
Ainda no evento 37 foram juntados dois atestados com datas de 22/12/2014 e 29/02/2015 declarando que a autora não se encontra apta para o labor, em virtude do transtorno afetivo bipolar.
Além disso, é de ver-se que o próprio INSS, em perícias administrativas realizadas nos anos de 2010, 2011 e 2013 teve a oportunidade de constatar que a autora apresenta episódios depressivos (CID F32) e transtorno afetivo bipolar (CID F31.4), tendo, inclusive, lhe concedido auxílio-doença no período de 21/08/2010 a 07/02/2011, consoante já referido (evento 25, laudo 1).
Pois bem. Não obstante as considerações esposadas pelos peritos judiciais, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora e, no caso dos autos, até de outras patologias graves, mas não referidas na inicial, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos:
"O objetivo da perícia médica judicial em matéria previdenciária não é (e não deve ser) informar se há (ou houve) incapacidade laborativa no presente ou no passado. A conclusão pela existência ou não de capacidade laborativa, essência da lide previdenciária é encargo atribuído ao juiz, que não deve perder de vista a natureza dinâmica e personalíssima da incapacidade laborativa diante do contexto social de vida do cidadão que busca a tutela judicial." (FOLMANN, Melissa e SERAU Jr., Marco Aurélio. Previdência Social: em busca da Justiça Social. A análise da incapacidade laborativa e o deferimento de benefícios previdenciários. São Paulo: LTr, 2015, p.134-135).
Diversa não é a interpretação do eminente Juiz Federal e professor de Direito Previdenciário José Antonio Savaris (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2014, p. 275-276), sustentando que não atende ao dever de fundamentação a decisão judicial que consubstancia simples referência à resposta pericial a um dos quesitos que lhe foram formulados (se há ou não incapacidade para o trabalho). Por conseguinte, vaticina o ilustre magistrado, quando a sentença denegatória de proteção social não especifica a função habitual do segurado, o seu contexto social (idade, escolaridade, local de residência, etc), a patologia identificada pela prova técnica e pelos demais achados médicos, e tampouco arrisca pensar o segurado para além da sala em que é realizada a perícia judicial, culmina, a referida sentença, por carecer da necessária fundamentação. Por conta disso, existindo documentação médica relevante, as conclusões do julgador podem afastar-se, por exemplo, quanto à existência de incapacidade, quando à data do seu início, ou quanto à existência de incapacidade que justifique a concessão de benefício.
Os critérios de exame das provas no processo previdenciário já não se restringem aos instrumentos e às formas tradicionais. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios categóricos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
Nesse aspecto, não é preciso romper com os paradigmas da dogmática, porque tal meio probatório é legal e, no contexto, pode e deve ser valorada, sobretudo para essa espécie de prestação social, intrinsecamente permeada pela subjetividade, haja vista o moderno conceito de incapacidade dado pela Organização Mundial da Saúde:
"Incapacidade, genericamente falando, é a resultante da interação entre a disfunção apresentada pelo indivíduo (orgânica e/ou da estrutura do corpo), a limitação de suas atividades e a restrição na participação social e dos fatores ambientais que podem atuar como facilitadores ou barreiras para o desempenho dessas atividades ou da participação (CIF/OMS, 2004).
A incapacidade pode ser operacionalmente definida como debilidades não compensadas do indivíduo frente às exigências do trabalho, sempre tendo em mente que debilidade e incapacidade não são apenas uma conseqüência das condições de saúde/doença, mas são determinadas, também, pelo contexto do meio ambiente físico e social, pelas diferentes percepções culturais e atitudes em relação à deficiência, pela disponibilidade de serviços e legislação (CIF/OMS, 2004)." (TREZUB, Cláudio José. Fundamentos para a perícia médica judicial previdenciária. Curso de Perícia Judicial Previdenciária/coordenação de José Antonio Savaris. Curitiba: Alteridade Editora, 2014. p. 168).
A tendência, pois, é de uma maior valorização da prova indiciária, o que, aliás, já vem sendo feito pela jurisprudência em relação a outros benefícios previdenciários, como nos casos da aposentadoria rural por idade (v.g. AgRg no AREsp 163.261/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17-12-2012).
Ademais, não se pode olvidar que o artigo 472 do NCPC prevê que o juiz poderá, inclusive, dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes, o que, aliado ao dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, demonstra a possibilidade de emprego de tais meios.
Muitas vezes, se instala a dúvida científica em relação à verdade sobre um fato relevante à solução do conflito. Um caso emblemático na área do direito da seguridade social é a questão da incapacidade para fins previdenciários. Não é diferente quando se está diante dos pedidos de tratamentos e medicamentos especiais. Uma dose de recursividade ao pragmatismo pode ajudar o juiz na tarefa de compelir o Estado a cumprir o seu papel constitucional de proteção social.
Se vamos assumir que a verdade real precisa ser perseguida, e nem sempre nos deparamos com a prova cabal, seja sobre a própria incapacidade ou sobre a data do início desta, um raciocínio filosófico pragmático autoriza, a partir de uma boa "inquirição", a recursividade às "evidências". As circunstâncias do caso precisam ser levadas em conta.
A perícia judicial previdenciária deveria ser uma avaliação holística, o que permitiria distinguir as circunstâncias do caso concreto, inclusive a perspectiva das consequências do reconhecimento para a manutenção da vida e da subsistência digna, objetivo primaz do Estado.
Cumpre salientar que quando a ciência médica não consegue subsidiar a instrução com elementos mínimos sobre o estado global de saúde do segurado, a proteção social há de ser conferida pelo Estado-Juiz, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da proteção do hipossuficiente, pois, consoante abalizada lição de João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 89), não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo - como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade da norma, visto que incide, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.
Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).
Com efeito, a experiência no Direito Previdenciário tem demonstrado que é frequente o afastamento dos segurados de suas atividades laborativas, muitas vezes transformando-se em casos crônicos, resultantes das atividades repetitivas em posturas inadequadas, sem as indispensáveis pausas e em condições ergonômicas precárias.
Em razão disso, encontram-se nesta Corte inúmeros precedentes jurisprudenciais inclinando-se pela concessão do benefício, mesmo em casos em que a perícia não se mostra sensível ao caso concreto, seja por não verificar incapacidade suficiente, seja por denominá-la de limitação, muitos deles em situações similares à encontrada nos presentes autos (AC Nº 0001375-43.2012.4.04.9999/SC e AC Nº 0010242-20.2015.4.04.9999/SC- Rel. Des. Federal ROGER RAUPP RIOS; AC Nº 0008988-12.2015.4.04.9999/PR - Rel. Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE; AC Nº 0019284-93.2015.4.04.9999/SC - Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA).
Portanto, considerando as características da doença psiquiátrica de que a autora é portadora e o longo período que vem sendo tratada, somadas às demais patologias que possui, em especial destaco a obesidade mórbida (pesa 93kg e mede 1,51cm de altura), a hipertensão arterial sistêmica, com sinais de isquemia cardíaca, e o diabetes - comprovadas em exames, atestados médicos e pelos próprios peritos -, não é razoável supor que consiga desempenhar suas atividades como empregada doméstica, as quais exigem esforços físicos de grau moderado e longos períodos na posição em pé, sem que isso lhe acarrete risco para a saúde, razão pela qual impõe-se o seu afastamento do trabalho, por prazo indeterminado, a fim de que possa fazer o devido tratamento para suas moléstias.
De outro lado, considerando que a autora é pessoa relativamente jovem (conta 46 anos de idade), entendo que não é caso de aposentadoria por invalidez, pois suas doenças podem ser curadas e/ou controladas.
Não havendo, pois, controvérsia acerca da qualidade de segurada da demandante e do preenchimento da carência para o benefício postulado, entendo que a autora faz jus ao benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação de sua capacidade laboral.
No que tange ao termo inicial do benefício, entendo que deve ser respeitado o trânsito em julgado das ações ajuizadas anteriormente pela demandante (n. 5027965-70.2011.404.7100, ajuizada em 06/07/2011, com trânsito em julgado em 01/08/2012, e n. 5010366-16.2014.404.7100, ajuizada em 11/02/2014, com trânsito em julgado em 04/08/2014), nas quais foi reconhecida a sua aptidão laboral (evento 3). Por isso, entendo que a autora faz jus à concessão do auxílio-doença desde o dia seguinte ao do trânsito em julgado da última ação, ou seja, desde 05/08/2014.
Dos consectários
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
Reforma-se a sentença para conceder o auxílio-doença desde 05/08/2014 (dia seguinte ao do trânsito em julgado da ação n. 5010366-16.2014.404.7100).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/05/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5048455-11.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50484551120144047100
RELATOR | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | GENESSI DE MORAES |
ADVOGADO | : | RAUL KRAFT TRAMUNT |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 932, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR, JUIZ FEDERAL LORACI FLORES DE LIMA, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPCP/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-6-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
: | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 26/05/2017 13:38:57 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5048455-11.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50484551120144047100
RELATOR | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | GENESSI DE MORAES |
ADVOGADO | : | RAUL KRAFT TRAMUNT |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 26, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOS O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ E O JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 30/05/2017 (ST5)
Relator: (Auxilio Favreto) Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA
APÓS O VOTO DO RELATOR, JUIZ FEDERAL LORACI FLORES DE LIMA, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPCP/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-6-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
Voto em 19/06/2017 09:28:25 (Gab. Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR (Auxílio à 6ª Turma))
Com a vênia do Relator, acompanho a divergência.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9056489v1 e, se solicitado, do código CRC BCD381A1. | |
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