PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PROBLEMAS ORTOPÉDICOS. PSEUDOARTROSE DA DIÁFASE DO FÊMUR DIREITO. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0019297-92.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação (fls. 177-184) interposta pelo autor em face da sentença (fls. 171-175), publicada em 24/08/2015 (fl. 175v), que, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC, julgou improcedente o pedido de benefício previdenciário, formulado por Antônio Marcos dos Santos.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão, tendo, inclusive, permanecido por longo tempo em cadeira de rodas, impedido de se locomover.

Requer a reforma da sentença para que seja deferido o pedido auxílio-doença desde a DER (21/12/2009) porquanto não possui condições de desenvolver suas atividades laborativas.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor e da qualidade de segurado.

Diante disso, a partir da perícia médica integrada, realizada em 27/03/2014, na Sala de Audiências da 2ª Vara Cível da Comarca de Timbó, pelo Dr. Teri Roberto Guérios, perito de confiança do juízo (laudo às fls. 148-155), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): pseudoartose da diáfise do fêmur direito;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: para a atividade de garçom, é total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: DID e DII em 02/12/2009;

f- idade na data do laudo: 36 anos (nascido em 05/06/1978);

g- profissão: garçom;

h- escolaridade: 4ª série do primeiro grau.

No laudo, o perito deixou consignado que a evolução da fratura do fêmur para pseudoartrose é um resultado nefasto e não esperado do tratamento cirúrgico dessa fratura. Normalmente, se indica reoperação com exertia da fratura após 06 meses da primeira cirurgia. O autor está aguardando a resolução do seu quadro por um período muito mais extenso. As causas médicas dessa demora não são esclarecidas, mas, o resultado disto é que, impossibilitado de caminhar sem muletas, o autor está impedido de ser garçom. Considerando-se que o fato de o problema ser tratável cirurgicamente, é de bom tom reavaliá-lo em um ano na busca de se avaliar se a cirurgia foi ou não realizada.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade total e temporária do autor para o exercício de sua atividade profissional, tendo em vista que seu trabalho exige a realização de tarefas, incompatíveis com a sua condição.

No que tange à qualidade de segurado, vale destacar que, consoante Resumo do Benefício, emitido pela Previdência Social, em 27/02/2013 (documento juntado às fls. 116-120), o autor trabalhou na TEMPORTA ESQUADRIAS DE MADEIRA LTDA EPP desde 04/10/2007 (data da admissão) até 28/11/2007 (data da demissão); no SUPERMERCADO LUIGIAMAR LTDA ME desde 28/01/2008 (data da admissão) até 03/02/2008 (data da demissão); na ROHDEN S/A desde 13/05/1994 (data da admissão) até 31/07/1995 (data da demissão); na ROHDEN ARTEFATOS DE MADEIRA LTDA desde 26/02/1996 (data da admissão) até 31/03/1996 (data da demissão); no RESTAURANTE E CHOPERIA CAMINETO LTDA ME desde 01/09/2000 (data da admissão) até 31/10/2002 (data da demissão); na METISA METALÚRGICA TIMBOENSE S/A desde 05/05/2008 (data da admissão) até 03/11/2008 (data da demissão); na M&C INDÚSTRIA COMÉRCIO DE EMBALAGENS PLÁSTICAS L desde 01/07/2007 (data da admissão) até 13/09/2007 (data da demissão); na INDÚSTRIA DE MADEIRAS CENTENÁRIO LTDA desde 01/02/2003 (data da admissão) até 28/08/2006 (data da demissão); na ESQUADRIAS TAMBOSI LTDA EPP desde 03/01/2000 (data da admissão) até 03/03/2000 (data da demissão); na C DE PRODUÇÃO E ABASTECIMENTO DO VALE DO ITAJAI desde 11/11/2002 (data da admissão) até 06/12/2002 (data da demissão); na BJZ CONFECÇÕES COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA desde 06/03/2000 (data da admissão) até 18/05/2000 (data da demissão); e na AMARILDO SCHAKOWOSKI desde 01/09/2008 (data da admissão) até 10/11/2008 (data da demissão); tendo havido contribuições até novembro de 2008, quando foi demitido.

Sobre a qualidade de segurado, o artigo 15 da Lei 8.213/91 dispõe:

Assim, tendo havido contribuições até novembro de 2008, o autor teria mantido a qualidade de segurado até 15/01/2010, por força do disposto no art. 15, inciso II combinado com o parágrafo 4º, da Lei de Benefícios.

Desse modo, tem-se que na data de início da incapacidade fixada pelo perito judicial - dezembro de 2009 - o apelante detinha a qualidade de segurado, pois gozava do chamado período de graça.

Ademais, cabe ressaltar que as provas constantes nos autos respaldam a pretensão do demandante, pois restou devidamente caracterizada a incapacidade para realizar suas atividades habituais, hábil a lhe garantir o auxílio-doença desde o requerimento administrativo, razão pela qual se impõe a reforma da sentença recorrida.

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra a efetiva incapacidade para o exercício da sua atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença desde 21/12/2009, data do requerimento administrativo do benefício previdenciário (fl. 113).

Inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 20/03/2013.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença que julgou improcedente o pedido postulado na inicial, uma vez que os requisitos necessários para a concessão do benefício de auxílio-doença restaram preenchidos.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2017, na seqüência 62, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.