PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE COMPROVADA RELATIVAMENTE A UM DOS PERÍODOS PLEITEADOS. CORREÇÃO...

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Tendo o laudo médico oficial, produzido perante a Justiça Estadual sob o crivo do contraditório, concluído pela existência de incapacidade total e temporária da autora, cabível a concessão de auxílio-doença relativamente ao período ali reconhecido. Caso em que a sentença na justiça estadual julgou improcedente o pedido em razão da ausência de nexo causal entre a moléstia reconhecida no laudo pericial como geradora da incapacidade e acidente do trabalho, não tendo havido deliberação no processo anterior sobre a possibilidade de concessão de benefício previdenciário.

3. Impossibilidade de reconhecimento de incapacidade no período mais recente objeto do pedido, tendo em vista que os laudos médicos oficiais concluíram pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, não havendo direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, ante a ausência de prova substancial em contrário.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

5. Tendo em vista a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre a condenação.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Ivanir Fátima Lara dos Santos, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 508.091.281-9) e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, desde o início da incapacidade.

O magistrado de origem julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, e condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixado nos percentuais mínimos do § 3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III e a determinação dos §§ 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, bem como ao ressarcimento dos honorários periciais, e suspendeu a execução de tais verbas.

A parte autora interpôs apelação (Evento 112), na qual alega que recebeu benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho no período de 19/04/2003 a 31/12/2003, e que em razão do seu cancelamento ajuizou ação perante a Justiça Estadual (processo nº 001/1060079337-4), requerendo o seu restabelecimento. Informa que o benefício foi restabelecido no período de março de 2010 a junho de 2011, tendo sido novamente cancelado em razão da prolação da sentença de improcedência naqueles autos, que entendeu que a sua incapacidade não foi originária de acidente do trabalho. Aduz, ademais, que foi declarada incapaz perante a perícia da justiça estadual, "desde antes da alta previdenciária", bem como que é portadora das moléstias fibromialgia e transtorno depressivo, sendo-lhe devido o auxílio. Declara, outrossim, que seus atestados médicos não podem ser desconsiderados. Pugna, afinal, pelo provimento do recurso.

O INSS não apresentou contrarrazões (Evento 115).

Por força do apelo da parte autora vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

No evento 3 desta instância, a parte autora requereu a juntada de documentos.

É o relatório.

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade. 

 

 

Embora a parte autora tenha recebido benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho, conforme se verifica no INFBEN (Evento 1 - INFBEN7), não há prova de nexo causal entre a patologia de que atualmente alega padecer e acidente de trabalho, conforme restou decidido nos autos do processo nº 001/1060079337-4, que tramitou perante a Justiça Estadual, já transitado em julgado.

Dessa forma, tenho por fixada a competência da Justiça Federal para o julgamento da presente ação.

 

 

Constata-se dos autos que a autora recebeu administrativamente o benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho (NB 91/5080912819) no período de 19/04/2003 a 24/12/2003 (Evento 1 - INFBEN7 e INDEFERIMENTO5), tendo ingressado com ação judicial no ano de 2006 perante a justiça estadual (processo nº 001/1060079337-4), objetivando o seu restabelecimento, após interposição de recurso na via administrativa, na qual não obteve êxito.

Verifica-se, ademais, que em decorrência de decisão proferida pela Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que, em sede de agravo de instrumento, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela determinando o restabelecimento do benefício, a autora recebeu o auxílio-doença no período de 03/2010 a 30/06/2011 (Evento 1 - INFBEN8 e consulta ao sítio do Tribunal de Justiça deste Estado), quando o amparo veio a ser novamente cancelado em razão da prolação de sentença de improcedência naqueles autos.

Restou decidido na mencionada sentença (Evento 72 - OUT4):

 

 

Após a baixa do mencionado processo, em 06/08/2013 (Evento 1 - OUT16), ajuizou o autor, em 15/04/2014, a presente ação perante a Justiça Federal, pleiteando o restabelecimento do auxílio-doença (NB 508.091.281-9), desde a data do cancelamento, com a alteração da espécie de benefício de 91 (acidentário) para 31 (previdenciário), com a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez. O pedido foi julgado improcedente (Evento 107).

 

Passo, então, a análise do recurso de apelação da parte autora.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

No presente caso, alega a parte autora que a perícia produzida no bojo da ação que tramitou perante a Justiça Estadual (processo nº 001/1060079337-4) reconheceu a sua incapacidade para o trabalho.

Com efeito, verifica-se do laudo psiquiátrico produzido naquela demanda - cuja cópia foi trazida pela parte autora na petição inicial dos presentes autos (Evento 1 - LAUDO9) -, que o expert (perito Psiquiátrico), em exame pericial realizado em 16/04/2009, concluiu que a autora estava acometida de Transtorno Depressivo Recorrente em intensidade leve (CID-10 F33.1), estando totalmente incapacitada para o exercício das atividades laborativas. Ressaltou, ademais, que com o manejo terapêutico adequado seria possível a recuperação plena da requerente.

Observa-se, ainda, que o perito, naquela ocasião, fixou o início da incapacidade "desde antes da alta previdenciária".

Restou comprovada, portanto, nos autos do processo que tramitou perante a Justiça Estadual, especialmente na perícia psiquiátrica ali realizada em 16/04/2009, submetida ao princípio do contraditório, a incapacidade total e temporária da autora para as suas atividades laborais de serviços gerais, sendo cabível a concessão do auxílio-doença no período ali reconhecido, qual seja, 01/01/2004 a 02/2010 (data em que começou a receber novamente o benefício na via administrativa - Evento 1 - INFBEN8 e consulta ao sítio do Tribunal de Justiça deste Estado).

Importante registrar que quanto a este pedido e o período a que corresponde, não há coisa julgada impeditiva de nova análise judicial. No processo que tramitou na Justiça Estadual assentou-se que a parte autora não teria direito a benefício acidentário. A possibilidade da concessão de benefício previdenciário não foi examinada, inclusive por ser de competência da Justiça Federal.

Forçoso se torna, ainda, analisar se restou comprovado nos presentes autos a incapacidade para o trabalho da parte autora após o cancelamento do benefício na via administrativa, ocorrido em 30/06/2011, após a prolação da sentença de improcedência proferida nos autos do processo 001/1060079337-4.

Isso porque a simples existência de patologia não conduz necessariamente à incapacidade. Além disso, como sabido, a depressão tem momentos de melhora, tendo o próprio perito que reconheceu a incapacidade da autora na justiça estadual afirmado que com o manejo terapêutico adequado seria possível a recuperação plena da autora.

Durante a instrução processual na Justiça Federal foram realizadas três perícias médicas, por médicos das áreas de Psiquiatria (Eventos 15, 32 e 86), Ortopedia e Traumatologia (Eventos 39 e 88), e Reumatologia (Eventos 57 e 83), cujos laudos técnicos foram unânimes em concluir pela ausência de incapacidade da parte autora, que atua na área de serviços gerais, e que conta hoje com 51 anos de idade (Evento 1 - RG4).

 

De acordo com o laudo do médico Psiquiatra, em perícia realizada na data de 05/06/2014 (Evento 15):

 

 

Ao responder ao quesito complementar, assim se manifestou o mencionado perito (Evento 32):

 

O perito especialista nas áreas de Ortopedia e Traumatologia apresentou a seguinte conclusão, em perícia realizada na data de 27/07/2014 (Evento 39):

Na resposta aos quesitos da parte autora, o expert afirmou que não foi constatada incapacidade, agravamento ou comprometimento ortopédico no momento da perícia, bem como que a autora, que possui dor lombar (M75.5) e dor em membro (M79.6), está apta para a última atividade laboral declarada, do ponto de vista ortopédico.

Ao responder aos quesitos complementares (Evento 88), o perito especialista em Ortopedia/Traumatologia mais uma vez declarou que "No momento da perícia não se constata patologia ortopédica incapacitante", bem como que "Fibromialgia é considerada uma patologia subjetiva, ao exame físico não se constata alterações objetivas ortopédica incapacitante."

A perita médica na área de Reumatologista, por sua vez, assim concluiu, (Perícia realizada em 02/11/2014 - Evento 57):

 

 

Na resposta aos quesitos da parte autora, assim se manifestou:

 

 

Por ocasião da complementação dos quesitos (Evento 83), a perita reumatologista afirmou que:

 

 

 

Cabe esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. 

Quanto aos atestados médicos referidos na apelação, além de terem sido emitidos por médicos particulares, dos que são posteriores a 2011 e que atestam a incapacidade da autora para o trabalho, apenas um se refere à depressão (Evento 72 - ATESTMED2), tendo sido trazido aos autos somente após a juntada do laudo psiquiátrico que atestou a ausência de incapacidade da requerente, não tendo o condão de infirmá-lo.

 

Ademais, observa-se da consulta ao Plenus que a autora não fez nenhum requerimento administrativo de benefício em razão da moléstia ortopédica no período entre 2011 e setembro de 2016.

 Assim, não tendo sido comprovada nos presentes autos incapacidade para o exercício de atividades laborais no período posterior a julho de 2011, não há direito a benefício por incapacidade.

Cumpre aqui mais uma vez deixar claro que a existência de uma patologia por si só não conduz necessariamente a condição de incapacidade. Além disso, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar a conclusão dos peritos do juízo, que devem ser prestigiadas.

Apelo da parte autora parcialmente provido, no ponto.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do mencionado artigo, fixo os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da condenação.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Apelação da parte autora parcialmente provida, para condenar o INSS a lhe conceder o benefício de auxílio-doença no período de 01/01/2004 a 28/02/2010, bem como a proceder ao pagamento dos valores em atraso, acrescidos de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação supra. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 1465, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.