AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO...

AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL.  CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.

1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.

2. Hipótese em que restou demonstrada a necessidade de restabelecimento do auxílio doença, desde que indevidamente cessado, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado ainda se encontrava impossibilitado de trabalhar em razão de doença degenerativa, com riscos de agravamento, frente ao trabalho na agricultura.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por DEJANIRA LINHAR MACHADO em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação (31-03-2012), com a conversão em aposentadoria por invalidez.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja execução restou suspensa por litigar ao abrigo da AJG.

A parte autora apela, alegando que as conclusões do perito são contraditórias. Pede a desconsideração do laudo pericial. Argumenta que sofre de discopatia degenerativa e protusão discal, impossibilitando seu trabalho na agricultura.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 78-88), em 29-01-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora tem quadro leve de discopatia degenerativa na coluna lombar. Informou que ela é agricultora, nasceu em 1968 e estudou até a 5ª série do ensino fundamental. Referiu que por se tratar de doença degenerativa, haverá progressão com o tempo, e que o quadro clínico é irreversível, mas sem incapacidade laboral. Classificou a patologia da parte autora como M51, a qual pode ser comprovada a partir de 26-10-2009, pela ressonância magnética.

 

Em consulta ao PLENUS verifico que a parte autora percebeu auxílio-doença previdenciário nos períodos de 21-03-2006 a 26-05-2006, 27-05-2006 a 31-03-2012 e de 07-06-2016 a 25-07-2016.

Examinado a documentação anexa à inicial, verifico que a parte autora acostou os seguintes documentos:

a) atestado médico firmado por ortopedista/traumatologista do Hospital São de Paulo, datado de 08-05-2012, com diagnóstico de lombociatalgia crônica de origem degenerativa, com protusões discais, estando incapaz para esforços físicos (fl. 22);

b) a) atestado médico firmado por ortopedista/traumatologista do Hospital São de Paulo, datado de 11-12-2013, com diagnóstico de dor lombar crônica e ciática por doença degenerativa, apresentando incapacidade laborativa para atividades na agricultura (fl. 91);

c) atestado médico firmado por ortopedista/traumatologista do Hospital São de Paulo, datado de 27-06-2014, informando que a autora está em tratamento por lombalgia e ciática recidivantes em razão de esforços desde 2006. Refere se tratar de doença degenerativa entre L1-L3, com protusões discais, sem capacidade para esforços físicos (fl. 93);

d) cópia de atestado médico firmado por ortopedista/traumatologista do Hospital São de Paulo, datado de 25-07-2016, informando que a autora está em tratamento por dor cervical dorsal e lombo sacra por doença degenerativa de origem ocupacional, fibromiálgica e depressiva, necessitando afastamento laboral por tempo indeterminado (fl. 112), do qual foi dado vista ao INSS.

e) cópia de atestado médico firmado por ortopedista/traumatologista do Hospital São de Paulo, datado de 07-06-2016, solicitando afastamento por 30 dias em razão de retirada de tumor abdominal antero-lateral (fl. 113), do qual foi dado vista ao INSS.

Denota-se, da análise dos atestados médicos em conjunto com o laudo pericial, que a autora está acometida de doença degenerativa lombo sacra e cervical, desde 2012. Não há prova contundente, nos autos, de que a parte autora está totalmente recuperada, podendo retornar às atividades laborativas sem prejuízo de sua saúde. Ao contrário, o que se extrai dos atestados é que, embora em tratamento desde 2006, a condição da autora tem se agravado. Portanto, indeferir a manutenção do benefício pode resultar na aceleração da doença, uma vez que sua atividade habitual de agricultora exige a realização de trabalhos braçais e esforços físicos.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado (31-03-2012), reformando-se a sentença, no ponto.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

  

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

  

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

  

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença para restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde que indevidamente cessado.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2017, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 16/12/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.