AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO ATIVIDADE COMPATÍVEL COM AS LIMITAÇÕES FÍSICAS DO SEGURADO. OBEDIÊNCIA AO ART. 62 DA LEI DE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar os critérios de correção monetária e juros de mora, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Valdui Luis Haito contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, auxílio-doença ou auxílio-acidente.

A sentença (evento 106) julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde 03-05-2010, data em que cessado o último auxílio-doença, pagando as diferenças respectivas, acrescidas de correção monetária a partir do ajuizamento da ação (lei 6.899/81) e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, sendo que, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, que alterou o alterou o art. 1º -F da Lei nº 9.494/97, devem incidir tão somente os índices de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Inconformado o INSS apela (evento 115). Preliminarmente, repisa os argumentos do agravo retido, no sentido de necessidade do prévio requerimento administrativo, requerendo a suspensão do feito por 60 dias para que a parte requeira o benefício administrativamente. No mérito, alega que não houve comprovação de incapacidade a ensejar a concessão de benefício por incapacidade, sustentando que no regime de economia familiar as tarefas podem ser distribuídas de modo a que o segurado possa desempenhá-las sem prejuízo de suas limitações.

Com contrarrazões e por força de reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Conheço do agravo retido, mas nego-lhe provimento.

A hipótese não é de ausência de requerimento administrativo.

Visando o autor ao restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, não há necessidade de provocar novamente o ente autárquico para ingressar judicialmente. O cancelamento do benefício é suficiente para a caracterização do interesse processual, porque configura a pretensão resistida.

Assim fixado, prossigo.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 86), em 30-03-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: seqüela de artrose do tornozelo (CID M19.1), decorrente de acidente de moto em 06-09-2009;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total para a agricultura

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: o perito disse que as seqüelas se instalaram provavelmente em 2010.

O laudo pericial esclarece que o autor é agricultor, sendo portador de doença degenerativa e de caráter progressivo. Nos dizeres do perito, "o principal sintoma é a dor ao movimentar a região doente. A dor inicialmente ocorre mesmo com pequenos esforços. Em muitos casos, a dor vem acompanhada de rigidez articular progressiva, ou seja, a região vai perdendo movimentos com passar do tempo. É comum que paciente com artrose grave relatem que a região fica mais endurecida ao acordar pela manhã. Esta é a chamada rigidez matinal. Após alguns movimentos, a articulação "aquece" e a rigidez diminui."

Esclarece que a artrose não é passível de tratamento, ficando o autor, no atual estágio, impossibilitado de movimentar o tornozelo. A dor é passível de tratamento com analgésicos.

Continuando-se na análise do laudo pericial, observa-se que o perito asseverou que a incapacidade do autor é total para a atividade de agricultor, pois esta demanda esforços, bem como movimentos que o autor não tem condições de realizar pelas limitações funcionais advindas das seqüelas apresentadas.

Entretanto, o perito diz que há a possibilidade de reabilitação para outra atividade profissional que não exija os mesmos movimentos.

Tratando-se de pessoa ainda jovem, com apenas 30 anos de idade, poderá ser reabilitada para o exercício de atividade profissional compatível com suas limitações.

Deverá, então, o INSS, nos termos do artigo 62 da Lei de Benefícios, manter o benefício de auxílio-doença ativo até que seja o autor incluído em programa de reabilitação profissional e enquanto não concluí-lo, a fim de que o segurado possa desempenhar atividade profissional que lhe garanta a subsistência ou, caso constatada a impossibilidade de reabilitação, que seja aposentado por invalidez.

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 2010.

Segundo se constata das informações trazidas nos autos, o autor esteve em gozo do auxílio-doença NB 538.542.027-8 de 03-12-2009 a 03-05-2010, quando suspenso por conclusão de recuperação da capacidade laboral.

Em consulta ao sistema de dados previdenciários PLENUS, especificamente o histórico de perícias médicas, constata-se que o benefício citado foi deferido em razão do problema da perna, devido ao acidente sofirdo.

Não houve, pelo que se viu das conclusões periciais, solução de continuidade ou melhora do quadro a justificar a suspensão do benefício, daí a arbitrariedade da medida de cancelamento.

Assim, deverá ser restabelecido o auxílio-doença NB538.542.027-8 desde quando cessado e deverá ser mantido ativo enquanto não houver sido o autor considerado reabilitado para o exercício de atividade compatível com suas limitações.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do parcial provimento do recurso do INSS e da remessa oficial, reformada a sentença para reconhecer o direito do segurado à percepção do auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo.

Adequados, de ofício, os critérios de aplicação de correção monetária e juros de mora.

Ante o exposto, voto por adequar os critérios de correção monetária e juros de mora, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 856, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.