AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. TERMO INICIAL. TRF4. 0011475-52.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Zeferino de Jesus Parente contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de tutela antecipada, visando à concessão de auxílio-doença desde o primeiro requerimento administrativo, em 26/04/2010.

O juízo sentenciante julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade em razão da A.J.G.

Inconformado, o autor apela requerendo a anulação da sentença, para a reabertura da fase instrutória e a realização de nova perícia por outro médico, ao argumento de que o perito nomeado, na maioria dos casos em que atua, conclui pela inexistência de incapacidade. No mérito, reitera ser segurado especial, estando dispensado do recolhimento de contribuições previdenciárias na condição de segurado facultativo, fazendo jus ao benefício de auxílio-doença.

Após as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

No caso dos autos, o autor insurge-se contra a perícia, postulando a anulação da sentença para a reabertura da fase instrutória, com a realização de novo exame pericial, alegando que o perito apenas concluiu haver limitação ao trabalho, sendo que está incapacitado para o trabalho agrícola devido às patologias das quais comprovadamente padece.

Sem razão o recorrente.

Verifica-se que a perícia se baseou no exame físico do requerente, assim como em exames de imagem da coluna lombar. Todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos. O fato das conclusões do perito terem sido contrárias à pretensão do requerente não gera a nulidade do exame.

Ademais, a perícia não é a única prova que o juiz avalia no processo. Pelo princípio do livre convencimento, o julgador pode se valer de outros elementos de convicção para firmar seu convencimento e decidir, inclusive, contrariamente, às conclusões periciais.

Assim, afasto a alegação.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A sentença julgou improcedente o pedido, ao argumento de que, para a concessão do auxílio-acidente, necessária além da comprovação do labor rural, o recolhimento da contribuição mensal facultativa, nos termos do art. 39, II, da Lei nº 8.213/91.

Inicialmente, registro que o pedido vertido na inicial não diz respeito ao auxílio-acidente, mas ao auxílio-doença. Portanto, não se aplica a regra supra citada.

Ademais, em consulta ao CNIS, observa-se do histórico contributivo do autor, que o mesmo laborou, a maior parte das vezes, como empregado, empresas do ramo agrícola, entre outras. Há contribuições vertidas em todos os períodos trabalhados que, inclusive, somam mais de 120, sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado. Exatrai-se que manteve a qualidade de segurado até junho de 2011.

Portanto, restou comprovada a qualidade se segurado.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 81/89), em 15/02/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a parte autora possui cervicalgia (M54-2), sinovite e tenossinovite (M65), artrose (M19) e transtornos de discos intervertebrais (M51-3). O perito diz que foi comprovado por meio de tomografia computadorizada da coluna lombar a presença de osteoartrose e discopatia degenerativa. Registrou a presença de dor na região cervical e do joelho esquerdo, com limitação acentuada da amplitude de movimentos.

Entendeu, entretanto, há possibilidade de melhora do quadro, sem a necessidade de intervenção cirúrgica.

O perito registrou a inexistência de incapacidade laboral, referindo, porém, a existência de limitação funcional para a atividade laborativa anteriormente exercida. Além disso disse ser pouco provável, pela idade e baixo grau de instrução, que possa realizar outro tipo de trabalho.

A leitura integral do laudo permite concluir que o perito, embora utilizando-se de vocabulário próprio, registrou uma situação de incapacidade parcial. Não se trata de mera limitação funcional da coluna ou joelho, ele registra que o autor não pode trabalhar na agricultura, embora admita a possibilidade de melhora do quadro.

Por fim, foram anexados aos autos alguns documentos pelo segurado, visando a comprovar a sua incapacidade para o trabalho. O documento da fl. 14, por exemplo, emitido por médico especialista em ortopedia/traumatologia, atesta que o demandante se encontrava em tratamento em clínica ortopédica, devido à tenossinovite e artrose das articulações, determinando 120 dias de repouso. O documento da fl. 15 comprova que o demandante esteve em tratamento com acupuntura, para alívio das dores no joelho, que traziam limitações ao trabalho. Por último, o exame de ultrassom (fls. 16/16v), datado de 02/03/2011, do qual se extrai do laudo a presença de tendinopatia dos tendões do quadríceps e tendão patelar mais espesso junto à patela, sugerindo tendinopatia (tendinose). Constatou ecos anteriores à patela sugerindo calcificações/irregularidades, com possível processo inflamatório.

Portanto, levando-se em conta a comprovação da incapacidade laboral, de forma parcial e temporária, o autor faz jus ao auxílio-doença postulado.

Do termo inicial

A parte autora pretende a concessão do benefício desde o primeiro requerimento, formulado em 26/04/2010.

Vê-se, todavia, que inexistem documentos que remontem à data do primeiro requerimento a autorizar a concessão desde então. Havendo, apenas em 02/03/2011, o exame de imagem a comprovar o quadro, possível a fixação da data do início do benefício em 06/04/2011 (fl. 11), momento em que o segurado realizou o segundo requerimento administrativo.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, determinada a implantação do auxílio-doença desde 06/04/2011. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 156, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.