AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO DO RESTABELECIMENTO. TRF4. 0000172-70.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Luciano Barreto, em 08/10/2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25%, ou auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo (19/09/2012 - fl. 15).

Foi deferido pedido de tutela antecipada, para determinar ao INSS o restabelecimento do auxílio-doença do autor pelo prazo de 180 dias contados da cirurgia realizada em 06/05/13, em dez dias, sob pena de multa diária. Determinou o juízo de origem que, decorrido o prazo, o autor deveria ser submetido à nova perícia, a ser realizada administrativamente (fls. 70/71).

A parte autora interpôs agravo retido às fls. 77/78.

Contrarrazões ao agravo retido às fls. 84/85.

O magistrado de origem, em sentença  publicada em 06/09/2016 (fls. 94/96, verso), julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para confirmar a decisão proferida na fl. 70. Considerando que a autarquia decaiu de parte mínima do pedido, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários de advogado, fixados em 15% do valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade destas quantias, face à Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora apela sustentando que o benefício deve ser concedido desde a data do requerimento administrativo e que se foi submetido a procedimento cirúrgico que consistiu na colocação de parafusos e hastes na sua coluna, não estava em condições de exercer a sua atividade laborativa de montador de andaimes, que exige considerável esforço físico. Afirma que a cirurgia realizada gera uma série de limitações e representa medida extrema, somente recomendada para os casos em que o tratamento conservador não gera os resultados esperados. Assevera que a documentação acostada aos autos comprova a sua incapacidade desde a DER e que o juiz não está adstrito ao laudo. Por fim, declara que os honorários advocatícios em favor de seu procurador devem ser fixados de acordo com as súmulas do TRF e STJ, entre 10% e 20% das parcelas vencidas, não merecendo prosperar a condenação de honorários em favor dos procuradores do INSS (fls. 98/102).

O INSS, em sua apelação (fls. 104/110), alega que o benefício deveria ter cessado em 06/11/2013, e que vai realizar a suspensão do auxílio-doença, nos termos da decisão que antecipou os efeitos da tutela, que assegurou o seu recebimento por 180 dias contados da realização da cirurgia em 06/05/2013. Declara que o autor continuou a receber o benefício e que deve ser assegurada a devolução, nos próprios autos, dos valores que foram indevidamente percebidos. Ressalta que não há falar em conduta do INSS que tenha contribuído para a manutenção indevida do auxílio-doença e que peticionou requerendo autorização para cessar o benefício, não obtendo resposta. Aponta que a decisão de antecipação de tutela foi expressa quanto à data de cessação do benefício e que o autor teve ciência da mencionada data, não podendo alegar o recebimento de boa-fé.

Às fls. 112/113, o INSS informou que o auxílio-doença foi cessado na via administrativa (cessado em 17/11/2016 - DCB: 05/11/2013).

Contrarrazões da parte autora às fls. 114/123.

Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões (fls. 124/124, verso).

É o relatório.

 

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal no tocante aos recursos de apelação.

 

 

Deixo de conhecer do agravo retido interposto pela parte autora às fls. 77/78, pois não reiterado o pedido de apreciação nas razões de apelo.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Rodrigo Klafke Martini, especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 41/54), em 25/03/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, que o autor, montador de andaime, é portador de processo degenerativo vertebral em grau incipiente (M47), não apresentando incapacidade para o trabalho.

De acordo com o expert:

 

 

O autor peticionou às fls. 50/52, requerendo a complementação da perícia, ao argumento de que havia sido submetido a procedimento cirúrgico na coluna em 06/05/2013, com colocação de parafusos e hastes, devendo ficar afastado do trabalho por no mínimo 180 dias.

Em complementação ao laudo (fls. 58/58, verso), afirmou o expert:

 

 

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito, no que tange ao termo inicial da incapacidade. Quanto aos atestados médicos referidos na apelação, cabe destacar que o de fl. 17 é datado de 17/04/2012, data muito anterior ao requerimento administrativo (19/09/2012), e o de fl. 16 é datado de 05/10/2012, posterior, portanto à DER, e além de ter sido exarado por médico particular, não é contemporâneo ao laudo pericial, não tendo o condão de infirmá-lo.

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. O autor estava em período de graça na data inicial da incapacidade, conforme consulta ao CNIS, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início na data da cirurgia da coluna, em 06/05/2013. Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido ao autor a partir da mencionada data.

 

 

De acordo com a perícia médica judicial, o autor deveria permanecer afastado de suas atividades no mínimo 180 dias, a contar da cirurgia.

O magistrado de origem concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença pelo prazo de 180 dias contados da cirurgia realizada em 06/05/2013, bem como que "Decorrido este prazo, o autor deverá ser submetido à nova perícia, a ser realizada administrativamente."

O INSS afirma que o benefício foi concedido por prazo superior ao estabelecido na mencionada decisão, posteriormente confirmada na sentença, e requer a devolução dos valores pagos, supostamente indevidos.

Em que pese à alegação do INSS, observa-se, da consulta ao sistema Plenus/Hismed, que a autarquia-ré não procedeu à realização da perícia administrativa determinada pelo juízo de origem, ocasião em que seria possível analisar a recuperação (ou não) da capacidade laboral do autor.

Nesse contexto, não havendo prova nos autos de que o autor tenha recuperado a capacidade laboral em data anterior a 17/11/2016 (data em que o INSS cessou o benefício na via administrativa), não há falar em ausência de boa-fé e nem em devolução dos valores pagos à autarquia. Não favorece a autarquia a informação de que peticionou requerendo a suspensão, uma vez que tal suspensão estava expressamente condicionada a nova perícia administrativa desde a decisão antecipatória da tutela, para o que o INSS não convocou oportunamente o segurado.

  

 

Tendo havido a modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devidos pelo INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.  Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença).

Ainda, tendo sucumbido a parte autora em parcela considerável do pleito, cabível a manutenção de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios aos advogados públicos do INSS, conforme dicção do art. 85, §19 do NCPC.

Seus honorários, no entanto, devem incidir no percentual de 10% sobre o valor correspondente à diferença entre a pretensão máxima veiculada à inicial e aquela efetivamente reconhecida como devida.

Registro, contudo, que a exigibilidade da verba de responsabilidade do autor resulta suspensa em decorrência da AJG concedida.

Agravo retido não conhecido.

Apelo do INSS não provido.

À vista do parcial provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença no sentido de reduzir os honorários de sucumbência a seu cargo, para 10% do valor correspondente à diferença entre a pretensão máxima veiculada à inicial e aquela efetivamente deferida, bem como de condenar o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência, na forma acima estabelecida.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 10, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.