PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. VALORAÇÃO EM COTEJO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONDIÇÕES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício, prejudicados o exame do apelo do INSS e da remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANTÔNIO ADILAR DE LIMA, na data de 04/03/2008, propôs a ação ordinária nº 2009.71.99.001474-1, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, ou de aposentadoria por invalidez, a contar do requerimento administrativo.

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a implementar o benefício do auxílio-doença em favor do autor (fls. 96-98 - autos apensos).

Remetidos os autos a este Tribunal, por força de apelação interposta pelo INSS, decidiu a Turma Suplementar, por unanimidade, negar provimento à apelação, determinando a concessão do benefício de auxílio-doença, a contar de 24/10/2008.

Em 10/08/2010, a parte autora ajuizou a presente ação, alegando que, na data de 01/04/2010, o INSS determinou a cessação do benefício concedido judicialmente.

Em contestação, a autarquia pugnou pela improcedência do pedido, ao argumento de que eventual limitação, ainda que constatada em perícia judicial, não pode ser confundida com incapacidade.

Instruído o feito, após a realização de perícia judicial (fls. 130/132), sobreveio sentença julgando improcedente o pedido, por não demonstrar o autor a qualidade de segurado na data fixada na perícia judicial como sendo do início da incapacidade (fls. 136/138v.).

Em razões de recurso, a parte autora reitera fazer jus ao restabelecimento do benefício.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

A controvérsia cinge-se ao restabelecimento de benefício de auxílio-doença.

Passo, inicialmente, à análise da comprovação do estado incapacitante da parte autora, postergando o exame a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

Consoante relatado, a parte autora obteve a concessão judicial do benefício de auxílio-doença, com termo inicial em 24/10/2008. Nos termos do acórdão da Turma Suplementar com atuação neste Tribunal, julgado em 24/06/2009, (...) os documentos acostados aos autos, dão conta de que a parte autora está acometida por Lombalgia e sequela de ferimento de mão esquerda, certo que está parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho, suscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe devida, portanto, a concessão do benefício de auxílio-doença - NB: 31/520.926.434-0, a partir da perícia médica em juízo (24/10/2008).

Por ocasião da perícia médica administrativa a que alude o artigo 101, da Lei 8.213/91, realizada em 27/08/2009, o INSS concluiu pela cessação da incapacidade (fl. 40).

O r. acórdão transitou em julgado em 18/09/2009 (fl. 123v., autos apensos).

O benefício foi cancelado na data de 01/04/2010.

Em 10/08/2010 a parte autora ajuizou a presente ação requerendo o restabelecimento do benefício.

Nestes autos, foi realizada perícia médica judicial por especialista em traumatologia. O perito referiu que o autor, 57 anos, agricultor, é portador de doença degenerativa ao longo da coluna vertebral (CID: M54.4) e sequela de fratura no primeiro dedo da mão esquerda (CID S54.2; S62.5). Asseverou que o problema da coluna, por ser degenerativo, não tem cura. Já o problema de flexão do dedo pode ser recuperado com tratamento cirúrgico. Por fim, o auxiliar do juízo concluiu que o autor está total e temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades laborativas, fixando o início da incapacidade a partir do exame físico realizado na própria perícia, ocorrida em 03/09/2012 (fls. 130/132).

Ainda, constam da prova documental:

a) atestado médico de 28/10/2009, informando apresentar o autor sequela traumática em 1º dedo da mão esquerda com deformidade em flexão e dificuldade de preensão (fl. 44);

b) laudo radiográfico de 29/04/2010, referindo deformidades na coluna vertebral e sequela de fratura na falange distal do primeiro dedo, com deformidade de flexão (fl. 12).

c) atestado médico datado de 26/05/2010, referindo que o autor é doença degenerativa na coluna lombo sacra e sequela com deformidade em flexão do primeiro dedo da mão esquerda com incapacidade para preensão (fl. 10).

d) atestado emitido em 28/01/2011 informando a presença de doença degenerativa crônica na coluna (fl. 91);

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Contudo, o julgador não está adstrito às conclusões do auxiliar do juízo, devendo valorar a prova técnica em cotejo com o restante conjunto probatório.

Na hipótese, analisando as conclusões do laudo pericial em cotejo com os atestados médicos juntados aos autos, conclui-se que a parte autora permaneceu acometida das mesmas patologias que ensejaram a concessão judicial do benefício por incapacidade com termo inicial em 24/10/2008.

Dessa forma, não há dúvida de que em abril de 2010 o auxílio-doença foi cessado indevidamente.

De outra parte, ressalte-se que, embora a parte autora tenha restringido seu pedido ao restabelecimento do auxílio-doença, é possível a concessão de benefício diverso daquele requerido na inicial, sendo possível ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha-se limitado a outro.

Com efeito, em virtude de os benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente possuírem a questão relativa à capacidade laboral (seja sua redução seja sua supressão) como elemento comum entre seus requisitos, tem-se admitido pacificamente a incidência do princípio da fungibilidade entre eles (v.g. AR n. 0000521-05.2014.404.0000, 3ª Seção, minha relatoria, D.E. 02/10/2015; AC n. 0023770-58.2014.404.9999, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, D.E. 25/04/2016; AG n. 0002254-40.2013.404.0000, 6ª Turma, Rel. Des. Federal NÉFI CORDEIRO, D.E. 01-07-2013).

Dessa forma, considerando as conclusões do laudo judicial, no sentido de que o autor está totalmente incapacitado para o exercício de suas atividades profissionais como agricultor, e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais (idade avançada, baixa escolaridade e qualificação profissional restrita - a praticamente inviabilizar sua (re)inserção no mercado de trabalho atual), a reabilitação não se mostra viável. Assim, cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ao autor, a contar da perícia judicial.

Registre-se que a aposentadoria por invalidez não é um benefício vitalício, podendo sua concessão ser revista caso readquirida a aptidão para o trabalho, sendo, aliás, obrigação do segurado aposentado submeter-se a exames médicos periódicos acargo da Previdência Social, sob pena de suspensão do benefício (artigo 101, da Lei 8.213/91).

Com base neste raciocínio, uma vez que o autor deveria estar em gozo do benefício, não há falar em ausência da qualidade de segurado ou de não implementação da carência, conforme o disposto no artigo 15, da Lei 8.213/91.

 

O conjunto probatório indicou a permanência da incapacidade laboral quando da cessação do benefício, em 01/04/2010, sendo devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde então, convertido em aposentadoria por invalidez a contar da data do laudo, em 03/09/2012. Cumpre ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

 Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

O apelo da parte autora resta integralmente provido.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 170, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.