AUXÍLIO-DOENÇA. PROVAS MATERIAIS SUFICIENTES. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. TRF4. 5001109-12.2016.4.04.7127...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Lourdes dos Santos Vieira em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, auxílio-acidente.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da parte ré, fixados em 10% do valor da causa, bem como ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do RS, suspensa a exigibilidade das verbas em razão da A.J.G.

Inconformada, a parte autora requereu a reforma da sentença. Alega que em 2008 foi diagnosticada com câncer de mama e que, após tratamento cirúrgico, realizou radio e hormonioterapia. Tem edema no MSE como sequela do tratamento cirúrgico que a impede de exercer atividades laborais. Aduz que em 2014 foi diagnosticada com osteoporose, fazendo uso de medicação e sentindo fortes dores na coluna que a impedem de exercer qualquer atividade adequadamente. Requer, ao final, a concessão do auxílio-doença e sua posterior transformação em aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 10), em 25/08/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora teve diagnóstico de câncer de mama em julho de 2007, tendo iniciado tratamento com quimioterapia, seguido de cirurgia com retirada parcial da mama e linfonodos axilares esquerda, seguido de radio e quimioterapia.

A conclusão extraída do laudo pericial é a de que a demandante não está incapaz de exercer atividades de escritório (exercia atividade de escritório em oficina mecânica pertencente à sua família), mas tem limitações para atividades que exijam força e movimentos amplos do braço esquerdo, devido ao edema de antebraço esquerdo, sequela da cirurgia para retirada dos linfonodos.

No que tange à conclusão diversa do laudo pericial com relação à incapacidade laboral da parte autora, deve ser observado que o juiz não está adstrito ao laudo, devendo, no entanto, nos termos do art. 479 no NCPC, indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo.

Nesse sentido, registro que a autora trouxe documentos que são capazes de afastar as conclusões do perito, permitindo concluir por sua incapacidade laboral, os quais se encontram juntados no evento 21-LAUDO 2, a seguir elencados:

- atestado emitido por médica do Grupo Hospitalar Conceição, emitido em 20/12/2011, referindo o acompanhamento mastológico;

- exame de densitometria óssea da coluna lombo sacra, com conclusão de que a parte apresenta osteoporose, segundo critérios densitométricos da coluna lombar, em 20/08/2014;

- atestado de médico vinculado ao SUS, junto ao setor de oncologia do Hospital Conceição, em 10/09/2014, referindo que a autora, portadora de câncer de mama, submetida à quimioterapia neoadjuvante seguida de cirurgia, radio e hormonioterapia, apresentava edema do MSE como sequela do tratamento cirúrgico, o que dificulta suas atividades diárias;

- atestado da Drª Maria Roberta Alessi, de 04/12/2014, referindo que a autora necessita usar medicamento para osteoporose, que não pode ser substituído por genérico ou similar, pois a autora encontrava-se em tratamento para câncer de mama desde 2008;

- atestado emitido pela Drª Maria Roberta Alessi, de 04/12/2014, referindo o diagnóstico de osteoporose com quadro de dor aguda, encontrando-se incapacitada por tempo indeterminado;

- atestado emitido por profissional vinculado ao SUS, junto ao setor de oncologia do Hospital Conceição, em 31/08/2015, referindo que a demandante encontrava-se em tratamento hormonal;

- atestado emitido pela Drª Maria Roberta Alessi, de 19/07/2016, referindo que a autora fez cirurgia de câncer de mama em 2008 e que continua em tratamento, devendo afastar-se das atividades laborais, por tempo indeterminado, a partir de 19/07/2016.

O que se extrai de toda a documentação juntada é que a autora, embora tenha sido tratada cirurgicamente do câncer de mama em 2008, ainda permaneceu incapacitada para o trabalho. Além de estar em tratamento continuado, fazendo uso de terapia hormonal, apresenta importante sequela no MSE, atestada pelo profissional do SUS, que traz limitação às atividades que exijam força e movimentos amplos do braço esquerdo.

Observa-se, portanto, que não houve melhora absoluta do quadro que justificasse a suspensão do benefício em 28/02/2009.

Outrossim, em consulta ao PLENUS, verifica-se que a demandante esteve em gozo de auxílio-doença no período de 29/12/2010 a 30/04/2011, pela mesma patologia, a demonstrar que o tratamento que vem realizando ainda não se mostrou eficaz e erradicou a doença.

Assim, comprovada por outros meios a existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como a possibilidade de reversão do quadro, cabível o restabelecimento do auxílio-doença, desde a suspensão administrativa ocorrida em 28/02/2009, devendo ser descontados os valores recebidos a título de benefício previdenciário a partir de então.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre a DER e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 96 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Recurso da parte autora acolhido para restabelecer o auxílio-doença (NB 524.554.842-5), desde 28/02/2009.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2017, na seqüência 727, disponibilizada no DE de 23/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.