Apelação Cível Nº 5011505-26.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ELENICE IZABEL BREITENBACH
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
A sentença, proferida em 23/12/2019, julgou procedente o pedido aduzido na inicial para declarar o direito da autora à percepção do benefício previdenciário do auxílio-doença por 6 (seis) meses a contar da data de 24/09/2018 (data apontada pelo expert como início da incapacidade), condenando o réu ao pagamento das parcelas vencidas de uma só vez.
Recorre a parte autora, postulando a reforma da sentença para conceder o benefício de auxilio-doença desde 31/07/2017 – DER e para fixar a data de cessação em 60 dias após a respectiva implantação, em razão da decisão ter ocorrido após o tempo estipulado pelo perito para reavaliar a apelante.
Por sua vez, recorre o INSS, postulando a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos encartados na inicial. Alega que na DII a parte não apresentava mais a qualidade de segurado, nem satisfazia a carência de 12 meses. Na eventualidade de ser mantida a condenação, requer sejam invertidos os ônus da sucumbência, eis que a incapacidade que ocasionou a concessão é posterior ao ajuizamento e o INSS não deu causa à demanda.
Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, juntado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, com 55 anos, que trabalhava como auxiliar de limpeza. Foi beneficiária de auxílio-doença por diversos períodos, sendo o último entre 24/11/2015 e 28/06/2017, quando o benefício foi cessado.
O laudo pericial firmado pelo Dr. César Yoshio Kawakami, constante no evento 39, atestou que a autora é portadora de outros transtornos do humor afetivos persistentes (CID-10 F34.8), de espondilolistese grau I e de escoliose.
Ao responder o questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que a periciada apresenta incapacidade total e temporária:
Após avaliação clínica detalhada do(a) requerente, incluindo anamnese, exame clínico detalhado, avaliação dos exames complementares e análise dos demais documentos existentes nos autos, podemos concluir:
Avaliação Livre: Através da análise dos documentos presentes nos autos e exame físico realizado, o(a) reclamante é portador(a) de CID-10 F34.8 (Outros transtornos do humor (afetivos) persistentes), segundo laudo de seu médico psiquiatra Dr. Nelson de 24/09/2018, informando que deverá permanecer em tratamento ambulatorial e em psicoterapia. Também apresentou TC de coluna, realizada em 24/09/2018, com alterações degenerativas, espondilolistese grau I e escoliose.
No exame físico pericial apresentou-se obesa, humor adequado, eutimica, pensamento com forma e curso adequados, higiene e asseio adequadas, pouco chorosa quando fala de seu filho, lúcida, orientada no tempo e no
espaço, contratura paravertebral, limitação de mobilidade da coluna lombar, ausência de radiculopatias, encurtamento de isquio-tibiais +++/4+, lasegue negativo, caminha sem dificuldades, caminha na ponta dos pés e calcanhares, reflexos e força nos membros inferiores estão presentes e simétricos, ausência de atrofias ou plegias, teste de bechterew normal, sem outros achados.
Esta(s) patologia(s) associada(s) ao exame físico evidenciado durante a inspeção pericial justificam uma incapacidade laboral total e temporária decorrente de seu quadro clinico atual devido a sua patologia de coluna. Deve ficar afastada do trabalho por 06 meses a contar da data da perícia médica para melhora de seu quadro e tratamento adequado.
O INSS aduz que na data de início da incapacidade a parte autora não preenchia o requisito da qualidade de segurada. O perito médico fixou a DII em 24/09/2018, data de realização de exame de tomografia computadorizada da coluna, indicando a existência de alterações degenerativas, espondilolistese grau I e escoliose.
Da análise da CNIS da autora, constata-se que seu último registro se deu como beneficiária de auxílio-doença, recebido até 28/06/2017. O período de graça se estende por 12 meses a partir da cessação do benefício, dessa forma, a requerente manteve sua qualidade de segurada até 16/08/2018.
Em que pese o perito ter fixado a DII em 24/09/2018, com base em elemento objetivo, o exame de tomografia, é evidente que as lesões da autora não se desenvolveram em um mês, principalmente se se considerar a natureza degenerativa da moléstia. Portanto, embora só se possa fixar a data exata de início da incapacidade com base no exame, não resta dúvida que a incapacidade é anterior e que em 16/08/2018 a segurada já apresentava a incapacidade. Portanto, não há que se falar em perda da qualidade de segurada.
Por outro lado, não prospera o argumento da parte autora de que o benefício deve ser concedido desde a data de cessação administrativa, tendo em vista a ausência de elementos comprobatórios da manutenção da incapacidade ao longo dos 12 meses anteriores.
Diante do contexto, a DIB deve ser mantida em 24/09/2018, uma vez que é a data exata em que se pode confirmar o início da incapacidade.
Por fim, com relação ao termo final, não é possível determinar, como regra, um prazo de manutenção do benefício, diante da dificuldade de estimar o tempo necessário para a recuperação do segurado, uma vez que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico.
Entende-se que o auxílio-doença concedido judicialmente só poderá ser cancelado mediante perícia administrativa, para verificar a persistência ou não da incapacidade laboral. Antes disso, o benefício deve ser mantido.
Logo, não pode o INSS cancelar o benefício sem antes realizar perícia médica, a qual ateste que a segurada encontra-se apta para o trabalho.
Nesse sentido já decidiu este Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. ANOTAÇÃO CTPS. PROVA PLENA. CARÊNCIA MÍNIMA. CUMPRIMENTO. TERMO INICIAL. ALTA PROGRAMADA. (...) 7. Tratando-se de benefício concedido após o advento da Medida Provisória n. 739, vigente a partir de 07-07-2016, que alterou, dentre outros, o art. 60 da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades. (TRF4, AC 5020491-37.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 11/03/2020)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO PRESENTE. TERMO FINAL. JUROS E CORREÇÃO. (...) 4. A possibilidade de reavaliação da condição de saúde do segurado para fins de exame da manutenção do benefício por incapacidade, deve ser assegurada, dentro dos prazos que a Autarquia tecnicamente definir, sendo vedada, porém, em se tratando de benefício concedido judicialmente, a chamada alta programada, devendo-se submeter o segurado à perícia antes de qualquer medida que possa resultar na suspensão do pagamento do auxílio-doença. (...)(TRF4 5009247-77.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 20/02/2020)
Considerando que a parte autora recorre apenas para conceder o benefício pelo prazo de 60 dias a partir da sua implantação, não é possível conceder o benefício sem prazo final, conforme entendimento acima exarado. De toda forma, merece prosperar o apelo, para que seja oportunizada à parte requerer sua prorrogação, caso entenda necessária, antes do termo final de sessenta dias.
Diante do exposto, a sentença deve ser mantida, para conceder à autora o benefício de auxílio-doença desde 24/09/2018, pelo prazo de 60 (sessenta) dias a partir da implantação.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
ÔNUS SUCUMBENCIAIS
A distribuição dos ônus processuais pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes.
Sustenta a Autarquia ser indevida sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pois a incapacidade teve início após o cancelamento do benefício na via administrativa.
Todavia, em que pese não haver certeza quanto à existência ou não de incapacidade na data da cessação do auxílio-doença, fez-se necessário o ajuizamento da presente demanda visando justamente à continuidade da percepção do benefício.
Cabe, assim, ao INSS arcar com os ônus sucumbenciais.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autora em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor fixado na sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
TUTELA ESPECÍFICA
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS improvida e honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.
Apelação da parte autora parcialmente provida, para fixar o termo final em 60 (sessenta) dias a partir da implantação do benefício.
Por fim, concedida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5011505-26.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ELENICE IZABEL BREITENBACH
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. qualidade de segurada comprovada na dii. termo inicial. fixação da dcb. honorários advocatícios. tutela específica.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Embora a DII tenha sido fixada com base em exame de imagem - dado objetivo - , é evidente que a incapacidade remonta a período anterior, quando a parte mantinha qualidade de segurada.
3. Com relação à fixação da DCB, o entendimento jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o cancelamento do benefício somente pode ocorrer após submissão do segurado à perícia médica que ateste a recuperação de sua capacidade para trabalhar.
4. A condenação em honorários advocatícios pauta-se pelos princípios da causalidade e da sucumbência.
5. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 10 de novembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002127110v4 e do código CRC 2a9182b3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 03/11/2020 A 10/11/2020
Apelação Cível Nº 5011505-26.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: ELENICE IZABEL BREITENBACH
ADVOGADO: ELOIR CECHINI (OAB PR045541)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/11/2020, às 00:00, a 10/11/2020, às 16:00, na sequência 201, disponibilizada no DE de 21/10/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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