PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. TRF4. 0002860-73.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Lesi Magnus Brum contra o INSS visando ao restabelecimento do auxílio-doença desde quando cessado, em 22-03-2010, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença (fls. 74/74v) julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a implantar em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença, desde 01/02/2013, pagando as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente de acordo com os índices que remuneram a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º - F da Lei 9.494/97. Condenou, também, ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data de publicação da sentença. Sem custas processuais. Foram antecipados, por fim, os efeitos da tutela.

Inconformados, apelam INSS e parte autora. Em suas razões de apelação, o INSS alega que a parte autora havia perdido a qualidade de segurada quando da constatação da incapacidade laboral. Pede a revogação da tutela antecipada.

A parte autora, por sua vez, pede a reforma da sentença no que diz com o termo inicial da incapacidade, aduzindo que não houve melhora desde a negativa do pedido de prorrogação, realizado em 22/03/2010.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinadas concomitantemente.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médicas. A primeira por endocrinologista (fls. 38/39), em 25/07/2011, que concluiu que a autora é portadora de hipertireodismo (CID E05-0), cuja doença remonta há 03 anos. Entretanto, concluiu o expert que a doença não gera incapacidade laboral.

A perícia ortopédica, por sua vez, realizada por médico especialista em ortopedia/traumatologia, (fls. 63/67), em 07/08/2013, concluiu, resumidamente:

 

a- enfermidade: discopatia degenerativa da coluna lombar (L3-L4) e cervical (C4-C5 e C5-C6);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva e avalia que os sintomas se tornaram mais graves nos últimos 6 meses.

O perito conclui que o quadro está sintomático e que a progressão da doença depende do tratamento adotado, havendo possibilidade de tratamento conservador ou cirúrgico.

A sentença, levando em conta as conclusões da perícia, determinou a concessão do auxílio-doença desde 02/2013 (seis meses antes da data em que foi realizada a prova pericial) e contra essa decisão recorrem INSS e parte autora.

O INSS sustenta que na data em que foi constatado o início da incapacidade pela perícia, a parte autora não detinha mais a qualidade de segurada.

A parte autora defende que sua capacidade laborativa não foi recuperada desde que esteve em gozo de benefício, em 2010.

Consultando o sistema de dados previdenciários (CNIS), vê-se que a autora esteve vinculada ao RGPS entre 01-03-88 e 30-11-88 e de 01-06-2004 a 30-11-2009. Nesse último intervalo verteu contribuições como empregada doméstica. Esteve em gozo de auxílio-doença de 25/11/09 a 20/03/2010 e de 23/03/2010 a 29/06/2010.

Em consulta ao Plenus, observa-se que a autora esteve em gozo do NB 538.606.406-8, de 25/11/09 a 20/03/2010, pelo CID E05.5, ou seja, hipertiroidismo. De 23/03/2010 a 29/06/2010, esteve amparada pelo NB 540.202.646-3, em razão do CID M13, isto é, poliartrite não especificada.

Quanto ao hipotireoidismo, o  perito clínico geral (fl. 38/39) apontou que já não existe incapacidade.

Quanto à poliartrite não especificada, que o INSS reconheceu presente de março a junho de 2010, impõe-se indagar em que medida o diagnóstico pode ter relação com a atual patologia de que padece a autora - discopatia degenerativa da coluna lombar.

A poliartrite, segundo a literatura médica, "é uma apresentação sindrômica entre as doenças reumáticas que mais necessita investigação apropriada e amplo conhecimento médico-reumatológico, já que diversas patologias se apresentam marcadas por esta manifestação clínica" (Laura de Brito Souto e Ludmila Daolio. Diagnóstico diferencial das Poliartrites. in http://www.moreirajr.com.br/revistas.asp?fase=r003&id_materia=4164, acesso em 25-08-2016). Uma das manifestações da poliartrite pode ocorrer na coluna lombar.

Sabe-se que os exames realizados pelo INSS, para a concessão de benefício, baseiam-se em rápida anamnese do paciente, salvo quando o próprio segurado comparece munido de exames que tenha realizado. Esta circunstância nem sempre permite a indicação precisa da doença que está causando a incapacidade, já que são examinados os sintomas, havendo pouco acesso à respectiva etiologia.

O laudo pericial identificou, em 2013, com base em exames de 2012, (fls. 50/51), a presença de  doença degenerativa na coluna lombar.

A análise de tais documentos, associada à histórica clínica da autora registrada nos laudos periciais e referida na inicial (a autora já afirmava, em 2010, ao ajuizar, que padecia de artrose na coluna e nos quadris), permite concluir, diferentemente do que entendeu-se na sentença, que a incapacidade, por patologia que causava sintomas na coluna já existia em 2010 e não foi recuperada, apenas se agravou.

Em tais condições, não se pode falar em perda da condição de segurada. Se a autora não voltou ao sistema previdenciário desde que cancelado seu benefício, porque se encontrava incapacitada, e a proteção previdenciária lhe foi indevidamente indeferida. Não por outro motivo ela ajuizou ação já no ano de 2010. Estava com alta programada para junho e ingressou em juízo no mês de maio, tentando não ver suspenso o benefício.

Neste contexto, e restando comprovado que ainda se encontra incapaz para as atividades laborativas, impõe-se acolher o recurso da autora, desprovendo-se o do INSS, para que o benefício de auxílio-doença seja restabelecido desde que indevidamente cessado, em junho de 2010, com o pagamento das parcelas vencidas desde então.

 Honorários advocatícios e custas processuais

 

Os honorários, fixados em 10%, deverão incidir sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

 

O INSS é isento de custas.

 

 

À vista do provimento do recurso da autora, alterada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado.Apelo do INSS desprovido.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo do INSS.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.