PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TRF4. 0015371-69.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Sebastião Nunes, em 03/09/2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a contar da data do requerimento administrativo (17/05/2012 - fl. 15).

O magistrado de origem, em sentença  publicada em 24/02/2016 (fls. 104/106), julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, a contar de 28/07/2012 (fl. 56), e a pagar as parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, além dos honorários advocatícios ao patrono do autor, fixados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a prolação da sentença.

O INSS, em sua apelação (fls. 108/116), alega que o laudo pericial indica a existência de incapacidade somente no dia da perícia e que na referida data não possuía o autor qualidade de segurado, não fazendo jus ao benefício por incapacidade. Afirma que o requerente recebe benefício assistencial da LOAS, que é inacumulável com o benefício previdenciário, e que, caso seja do entendimento do juízo conceder o auxílio-doença, seu termo inicial deve ser fixado na data do laudo pericial. Aduz que o perito fixou o tempo máximo de 4 meses para o término da convalescença do requerente, e postula que seja adotada a sistemática prevista na Lei 11.960/2009, quanto aos juros e à correção monetária.

Com contrarrazões (fls. 119/122), e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O MPF ofertou parecer opinando pelo provimento do apelo do INSS (fls. 124/129).

À fl. 132 requereu o autor prioridade no julgamento do processo.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor superior a sessenta salários mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho, especialista em Ortopedia (fls. 81/86 e 96), em 10/04/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui:

 

a - enfermidades: Lombalgia devido doença degenerativa da coluna vertebral (CID M54.4), cifoescoliose (CID M41.9), bronquite (CID J40);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e - início da incapacidade: data da perícia.

De acordo com o perito:

 

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito, no que tange ao termo inicial da incapacidade. Quanto aos atestados médicos acostados aos autos, cabe destacar que o autor juntou apenas dois (fls. 34/35), datados respectivamente de 07/07/2010 e 05/11/2012, que apesar de apontarem a existência de moléstias ortopédicas, não declaram haver incapacidade para o trabalho, nem indicam a necessidade de afastamento do autor de suas atividades, apenas o encaminhando para avaliação da perícia médica. Além disso, não são contemporâneos ao laudo pericial, não tendo o condão de infirmá-lo.

 

 

Estabelecida a data do início da incapacidade pelo perito do juízo, na data da perícia (10/04/2014), resta perquirir se ao tempo desse marco a autora detinha qualidade de segurado.

Em pesquisa ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais) foi possível observar que o postulante teve seu último vínculo com a previdência social, na qualidade de facultativo, findo em data de 30/11/2010. Posteriormente, recolheu mais duas contribuições, também na qualidade de Facultativo, referente ao período de 01/05/2012 a 30/06/2012.

Dessa forma, considerando o disposto no art. 115 da Lei 8.213/91, não restou preenchido o requisito de qualidade de segurado no caso.

 Assim, não preenchido o requisito da qualidade de segurado, não faz jus o requerente a benefício por incapacidade.

   

À vista do provimento do apelo do INSS e da remessa oficial, alterada a sentença no sentido de julgar improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da autarquia-ré, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Suspensa, contudo, a exigibilidade de tal verba, ante o deferimento da gratuidade de justiça.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 65, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.