AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. TERMO INICIAL. TRF4. 5004079-35.2013.4.04.7112

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Retomada a qualidade de segurado, vertendo contribuições ao sistema do RGPS, na condição de contribuinte individual, bem como possuindo a carência de 1/3 das contribuições necessárias para o benefício postulado, o autor faz jus ao auxílio-doença pretendido.

3. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos desde a data atestada na perícia como sendo a de início da incapacidade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Antônio Rogério Guedes Vargas contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando, inclusive com pedido de antecipação de tutela, o restabelecimento de auxílio-doença desde a cessação administrativa ocorrida em 01/12/2008 e, caso constatada a incapacidade total e definitiva, a concessão de aposentadoria por invalidez.

A sentença (evento 75) julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da causa, custas periciais e processuais, suspensas, entretanto, a satisfação respectiva em face da AJG concedida.

Inconformado, o autor apela (evento 79). Sustenta que há documentos nos autos que comprovam sua incapacidade desde 2008, quando suspenso o benefício, aguardando cirurgia da coluna, bem como comprova estar acometido desde 2009 de doença psiquiátrica, estando sem condições de exercer atividade laborativa. Requereu portanto a reforma da sentença e a consequente implantação do benefício em seu favor.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Antes de ingressar no exame do mérito, registro que não passou despercebido o fato de o autor já ter ajuizado anterior ação ordinária, sob n. 2009.71.08.008409-2/RS, em 30-11-2009, na qual postulou o restabelecimento do auxílio doença cancelado em 01-12-2008, ou a concessão de aposentadoria por invalidez, tendo em vista as moléstias ortopédicas incapacitantes que sustentava sofrer. Esse feito foi julgado improcedente, tendo transitado em julgado em 06-07-2011.

A presente ação, apesar de veicular o pedido de restabelecimento do mesmo amparo por incapacidade, desde 01-12-2008, ou de concessão de aposentadoria por invalidez, traz alegação de agravamento do quadro de saúde do autor, que além dos problemas ortopédicos, passou a sofrer de depressão, pois impedido de trabalhar, não possui meios de continuar a exercer suas atividades habituais como pedreiro.

Diante disso, ainda que não suscitada a questão no decorrer do presente feito, considerando que a análise acerca da ocorrência de coisa julgada é matéria de ordem pública, a ser analisada de ofício, registro, desde logo, que vai afastada.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinadas concomitantemente.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias: uma na área da ortopedia (evento 38) e a outra na área da psiquiatria (evento 61), cujas conclusões a seguir serão resumidamente explicitadas.

Segundo a perícia ortopédica, realizada em 18-12-2013, o autor sofre de alterações degenerativas da coluna cervical e lombossacra (CID M54), mas tais achados não acarretam incapacidade laboral, nem mesmo para a sua atividade habitual (na época da perícia era operador de empilhadeira). Tais alterações são de grau leve e sem sofrimento radículo medular. Ressalta, ainda, que o autor não carece de tratamento ortopédico atual, estando liberado para o trabalho.

A perícia psiquiátrica, por sua vez, realizada em 26-05-2014, por especialista em psiquiatria, concluiu que o autor é portador de transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos (CID F33.2). Em sua conclusão o "expert", com base em toda a documentação apresentada, assevera que a doença acarreta limitações importantes na capacidade de iniciativa e perseveração, havendo incapacidade laborativa. Relata que os atestados dos anos de 2010 e 2013 referem doença de moderada intensidade, sem modificação no esquema medicamentoso nesse intervalo de tempo. Atualmente, entretanto, o perito refere que a doença está em fase de agudização, devendo haver modificação do esquema medicamentoso. Em seus dizeres, conclui que "a DII fica estabelecida como sendo abril de 2014 (um mês antes da data atual, período que provavelmente houve eclosão de piora do quadro atual), sendo que não há substratos informativos nem evidências claras/inequívocas para determinar a presença de incapacidade anterior a esta data." Por fim, esclarece que "pode haver melhora com mais tempo e potencialização do esquema terapêutico."

A conclusão da perícia psiquiátrica, portanto, é a de existência de incapacidade laboral temporária iniciada em abril de 2014.

A sentença indeferiu a pretensão porque a perícia atestou que a data de início da incapacidade remontava a abril de 2014 e, tendo o autor recebido o auxílio-doença NB 532.506.018-6 (evento 1- INFBEN11) pelo período de 07-10-2008 até 12-12-2008, nos termos do artigo 15, § § 1º e 2º, na data do início da incapacidade não ostentava mais a qualidade de segurado.

Entretanto, em consulta ao CNIS, observa-se que o autor, mesmo tendo perdido a condição de segurado em 16-01-2012, recuperou-a em 01-01-2014, quando voltou a contribuir aos cofres previdenciários, na condição de contribuinte individual, por 4 meses (até 30-04-2014), ou seja, com 1/3 das contribuições exigidas para o deferimento do benefício pretendido, preenchendo os requisitos relativos à carência e qualidade de segurado.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

Ressalto que o perito psiquiatra asseverou que não há tempo determinado para a recuperação da capacidade laboral do autor, uma vez que o quadro atual é bastante grave, devido à agudização dos sintomas, pela inadequação do tratamento, que deve ser retomado, com a potencialização do esquema terapêutico, incluindo esquema medicamentoso adequado e tratamento psicoterápico sistemático.

O INSS deverá manter o benefício ativo enquanto perdurar a incapacidade do segurado, devendo, nos termos do artigo 62 da Lei de Benefícios, caso não seja possível a recuperação da capacidade laboral, conceder a aposentadoria por invalidez.

 

 

Considerando-se o fato de que a perícia judicial constatou que a incapacidade teve início um mês antes da data da perícia, fixando-a em abril de 2014, em virtude dos problemas psiquiátricos que acometem o demandante, não se faz possível restabelecer-se o auxílio-doença desde quando cancelado, em dezembro de 2012, pois a moléstia incapacitante é diversa e teve seu marco inicial fixado pelo perito judicial em 26-04-2014.

Portanto, diante da realidade fática dos autos, o auxílio-doença postulado pelo autor deverá ser restabelecido desde essa data, 26 de abril de 2014, merecendo parcial provimento seu recurso.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, reformada a sentença para determinar a implantação do auxílio-doença desde 26-04-2014.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 718, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.