PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. DOENÇA PREEXISTENTE. TUTELA ANTECIPATÓRIA. TRF4. 5031240-21.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, determinar a implantação do benefício de auxílio-doença e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença deduzido pela parte autora, por não reconhecer comprovada sua qualidade de segurada.

Apela o autor, alegando, em suma, que está equivocada a sentença que entendeu que a autora já era portadora da doença incapacitante quando começou a contribuir para o regime previdenciário. Pleiteia a reforma da sentença com a concessão do benefício ou o retorno dos autos para realização de novo exame pericial.

Sem contrarrazões subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença requerido pela autora em 31/05/2011, por considerar não preenchido o requisito qualidade de segurado.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 12/03/2013, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (eventos 34, OUT1 e 48, LAUDOPERI2):

a) enfermidades: diz o perito que a autora é portadora de diabete mellitus com pé diabético, tendo sido submetida a duas cirurgias com amputação do dedo médio do pé direito.

b) incapacidade: responde o perito que o paciente apresenta um certo grau de dificuldade para deambular, não podendo realizar atividades que exijam ficar muito tempo em pé ou caminhas. Referiu que na data do exame o quadro estava estável mas que o pé diabético exige um vigilância constante. Como a autora referiu que deixara de trabalhar em 2010 passando a dedicar-se só aos serviços domésticos, o perito entende que para estes está capaz, embora com um pouco de dificuldade.

c) tratamento: segundo o perito necessita de controle rígido do diabetes e tratamento do sistema vascular periférico.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora:

a) idade: 39 anos (13/01/1978) ;

b) profissão: segundo suas declarações até os 25 anos trabalhou só em casa, em 2010 abriu uma loja de confecção, com a qual permaneceu por dois anos e meio. Teve que fechar a loja por causa de seu problema de saúde. Na época da pericia trabalhava em casa, somente.

c) histórico de benefícios: não há registro de benefícios. O auxílio-doença foi negado por falta de qualidade de segurado na época do requerimento.

A sentença guerreada não se referiu ao requisito incapacidade, atendo-se apenas na qualidade de segurado que foi o motivo do indeferimento administrativo.

A questão é saber se quando inscreveu no regime a autora já estava incapacitada. O julgador entendeu que se trata de doença preexistente, no entanto não lhe assiste razão.

Reza o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, ao permitir que seja concedido o auxílio-doença ao portador de moléstia existente antes da filiação ao regime, quando a incapacidade sobrevier em função da progressão ou agravamento da doença. Senão, vejamos:

A mesma orientação está expressa no art. 42, §2º, da Lei nº 8.213/91, no que tange à aposentadoria por invalidez.

Destarte, no caso dos autos, verificou-se que a autora era portadora da doença (diabetes mellitus) muito antes de se inscrever como segurada do RGPS, no entanto a incapacidade adveio da progressão da doença.

Com efeito, ainda que tenha sido submetida a cirurgia de retirada do dedo do pé direito ainda em 2008, houve uma melhora significativa por determinado período o que não impediu a autora de trabalhar, inclusive abrir seu próprio negócio, uma loja de confecções, em janeiro de 2010.

Segundo seu depoimento na audiência realizada permaneceu com a loja aberta por pouco mais de dois anos e depois, em razão do agravamento da doença, com o problema em seu pé, precisou fechar a loja.

Sobre a existência da empresa não restam dúvidas, pois além dos registros documentais acostados, as testemunhas referiram ter sido clientes da autora na loja.

Perguntada porque não trabalhou antes de 2010, a autora referiu que o salário do marido permitia que ela ficasse só cuidando da casa e dos filhos, porém a situação financeira se agravou e ela precisou ajudar de alguma forma, quando decidiu abrir a loja.

Ou seja, não é possível afirmar que a autora se inscreveu e passou a contribuir apenas para obter o benefício previdenciário.

Reconheço, assim, a condição de segurada da autora em 31/05/2011, data em que requereu o beneficio de auxílio-doença.

Quanto à incapacidade, tenho por comprovada sua existência na data do requerimento administrativo com base nas conclusões do laudo pericial, que referiu que a autora não tem condições de exercer atividades remuneradas. Há que se observar que se estava trabalhando apenas em casa na época do laudo era porque não conseguiu continuar na sua atividade de lojista, justamente pela dificuldade de ficar de pé. Não é o caso, contudo, de incapacidade definitiva, que ensejaria benefício por invalidez, uma vez que se observar o tratamento adequado a autora pode se recuperar e readquirir condições físicas de trabalho para seu sutento, o que será verificado por perícia da autarquia.

Dessa forma, merece acolhida o recurso da autora, para reformar a sentença e determinar a concessão do auxílio-doença à parte autora desde a data do requerimento administrativo, em 31/05/2011.

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a consequência determinada pelo provimento judicial.

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando que a questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se a solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.

A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

Dou provimento ao recurso da parte autora para reformar a decisão atacada e deferir ao demandante o benefício de auxílio-doença desde 31/05/2011.

DISPOSITIVO

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, determinar a implantação do benefício de auxílio-doença e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1315, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.