PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. PENSÃO POR MORTE...

6. Comprovado nos autos que o de cujus teria direito ao auxílio-doença quando requerido e que a incapacidade perdurou até a data do óbito, havia qualidade de segurado quando do falecimento.

7. É considerada presumida a dependência econômica do cônjuge, companheiro(a) e do filho menor de 21 anos ou inválido, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei nº 8.213/91.

9. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

10. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

11. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada por Zuleide Sanaiotto em face do Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de, sucessivamente:

a) obter o reconhecimento do direito do marido falecido, Avelino Sanaiotto, ao restabelecimento de auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do benefício (NB 113.251.966-4), em 15/08/2000, convertendo-o em pensão por morte desde a data do óbito, em 05/11/2008, com o pagamento das prestações vencidas desde 08/2000;

b) obter o reconhecimento do direito do marido falecido à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde 16/07/2004, quando indeferido novo pedido (NB 133.377.024-0), convertendo-o em pensão por morte desde a data do óbito, com o pagamento das prestações vencidas desde 07/2004;

c) regularizar as contribuições previdenciárias em atraso do cônjuge falecido e obter a concessão da pensão por morte desde o falecimento do marido;

d) a condenação da autarquia em danos morais.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a qualidade de segurado de Avelino Sanaiotto quando requereu o auxílio-doença em 2004, sendo-lhe devido o benefício no período de 07/2004 a 09/2004, embora tais parcelas tenham sido atingidas pela prescrição. Como sucumbente na maior parte do pedido, a parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 800,00, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da assistência judiciária gratuita.

A parte autora apelou, sustentando que o cônjuge estava incapacitado desde 2000, em virtude de doença cardíaca, que o levou a óbito em 2008. Alega que foi injusta a cessação administrativa do auxílio-doença em 2000, assim como o indeferimento do pedido administrativo em 2004, visto que o de cujus exercia trabalho braçal - era caminhoneiro - e que estava incapacitado. Pede a concessão de pensão por morte, derivada da conversão da aposentadoria por invalidez que o falecido teria direito em vida, com o pagamento das prestações vencidas, ou o reconhecimento do direito de recolher as contribuições previdenciárias devidas ou a anulação da sentença, com a baixa dos autos para que a perícia médica seja realizada por especialista em cardiologia.

O INSS apelou, aduzindo que há divergências quanto aos recolhimentos de contribuições previdenciárias efetuadas em 2003 pelo falecido, razão pela qual requer a reforma da sentença que concedeu auxílio-doença retroativo ou a baixa dos autos em diligência, a fim de apurar tais recolhimentos. Pede o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de idoso), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Ainda que o juízo a quo não tenha determinado a remessa oficial, considerando que não houve a liquidação da condenação, a hipótese não se insere nas causas de dispensa previstas nos Códigos Processuais de 1973 e de 2015, razão pela qual far-se-á de ofício o reexame necessário.

No caso em apreço, a controvérsia recursal envolve: a) o direito do instituidor da pensão ao restabelecimento do auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez quando cessado administrativamente o benefício, em 2000; b) o direito do de cujus ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez quando requerido novamente o benefício, em 2004; c) o direito da autora à pensão por morte em decorrência do óbito do cônjuge, em 2008; d) o direito da requerente ao recolhimento post mortem das contribuições devidas pelo falecido, para que concedida a pensão por morte.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A controvérsia no caso em tela envolve o direito de Avelino Sanaiotto, falecido em 05/11/2008 em razão de infarto agudo do miocárdio (fls. 64), ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez quando cessado o benefício, em 2000, ou quando requerido novamente, em 2004.

Compulsando os autos, verifica-se que Avelino esteve em gozo de auxílio-doença de 03/2000 a 08/2000 (informação do sistema Plenus), em razão de doença arterosclerótica do coração (CID I25.1) e convalescença pós-cirúrgica (CID Z54.0) (perícia do INSS, fls. 54). Consta dos autos que o segurado foi submetido à cirurgia de angioplastia coronária em 1999 e de revascularização do miocárdio em 2000 (atestado médico, fls. 154, e prontuários médicos e documentos da internação hospitalar, fls. 121-153).

Foi juntado aos autos atestado emitido pelo cardiologista Paulo de Tarso Furtado, referindo que o segurado foi atendido pelo especialista no período de 1999 a 2008, sendo portador de dislipidemia grave, submetido à angioplastia em 1999 e à cirurgia de revascularização do miocárdio em 2000 (fls. 155).

Em audiência realizada em 29/05/2012, foram ouvidas três testemunhas, que laboraram com o segurado como caminhoneiros na mesma empresa. José Carlos Filipini relatou que Avelino cansava ao subir e descer do caminhão, inclusive "batia no peito", dizendo que tinha muita dor. Referiu que, após o primeiro infarto, por volta de 2000, o colega parou de atuar como caminhoneiro, em viagens longas, e comprou um caminhão pequeno, para fazer fretes mais curtos, mas que continou se queixando de dor no peito.

Aldo Pavelecini disse que Avelino ficava muito ofegante, tendo dificuldades para subir e descer do caminhão, bem como para "tirar e colocar a lona". Relatou que, depois da cirurgia em 2000, o colega comprou um caminhão pequeno e trabalhou até morrer, embora correndo risco de causar um acidente e passar mal dirigindo, porque não tinha mais condições de laborar na área, pois é um trabalho que exige esforço físico.

Edemar de Almeida informou que o colega se queixava de muita dor no peito. Disse que, pós o primeiro infarto, em 2000, Avelino abriu um frigorífico de embutidos e comprou um caminhão pequeno para fazer entregas, mesmo tendo dificuldades (mídia digital, fls. 288).

Há a informação nos autos de que o segurado abriu uma firma individual - um açougue -, com início das atividades em 01/2001 (fls. 88).

Perícia indireta, realizada em 30/07/2012 pelo especialista em medicina legal Gerson Luiz Weissheimer, apontou que Avelino era portador de doença arterosclerótica do coração, convalescença pós-cirurgia e infarto agudo do miocárdio, patologia que o levou a óbito. O médico referiu que não havia nos autos elementos técnicos objetivos e consistentes que permitissem concluir pela incapacidade laboral entre 04/2000 e 11/2008. No entanto, referiu que tais doenças incapacitam quando presentes sintomas como dispnéia, fadiga, dor no peito e palpitações, necessitando, para incapacitarem, serem desencadeadas por pequenos esforços e em repouso (fls. 299-305).

Importante referir que não há nos autos quaisquer documentos referindo a continuidade de tratamento médico ou sobre a incapacidade laborativa do segurado entre 08/2000 e 07/2004.

Em julho de 2004, Avelino requereu novamente auxílio-doença, indeferido ante a falta de qualidade de segurado (informação do sistema Plenus). Na ocasião, a perícia médica empreendida pelo INSS concluiu que ele estava incapacitado desde 07/2004 e que era portador de doença arterosclerótica do coração (CID I25.1) e hipertensão essencial (I10.9) (fls. 54).

Extrato do CNIS aponta que o segurado esteve em gozo de benefício previdenciário até 08/2000, voltando a contribuir no período de 04/2003 a 10/20003 - sete contribuições (fls. 97). A autarquia questiona as contribuições, referindo a possível existência de irregularidades. Contudo, em consulta ao CNIS, verifica-se que, de fato, há o registro de tais contribuições e que a Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP) foi enviada contemporaneamente aos recolhimentos, o que afasta a suposta irregularidade.

Logo, computando as referidas contribuições até outubro de 2003, quando Avelino requereu o auxílio-doença, em 07/2004, ele detinha a qualidade de segurado e preenchia a carência exigida, fazendo jus ao benefício.

Portanto, acolhido parcialmente o apelo da parte autora, para reconhecer o direito de Avelino Sanaiotto ao auxílio-doença desde a DER, em 16/07/2004, sendo devidas à requerente as referidas parcelas. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 29/12/2011, estão prescritas as prestações anteriores a 29/12/2006.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

 

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de esposa de Avelino Sanaiotto, cujo óbito ocorreu em 05/11/2008 (fls. 64). O requerimento administrativo, formulado em 19/11/2008, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado (fls. 117). A presente ação foi ajuizada em 29/12/2011.

 

A qualidade de segurado do de cujus restou comprovada, uma vez que ele teria direito ao auxílio-doença requerido em 07/2004, em virtude da mesma patologia que o levou a óbito, em 2008, conforme referido no tópico anterior. Pelas informações trazidas aos autos, conclui-se que a incapacidade perdurou até o falecimento.

A qualidade de dependente da autora foi comprovada, porquanto ela era esposa do falecido, conforme certidão de casamento (fls. 66) e certidão de óbito (fls. 64), havendo dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus à pensão por morte pleiteada, merecendo acolhida o apelo da requerente.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 05/11/2008, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 19/11/2008, menos de 30 dias após o falecimento, de modo que o benefício é devido à parte autora a partir do óbito, em 05/11/2008.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 05/11/2008 e que a ação foi ajuizada em 29/12/2011, não há parcelas prescritas.

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

 

Tendo em vista a sucumbência recíproca, o INSS resta condenado ao pagamento de 75% dos ônus sucumbenciais, enquanto cabe à autora o pagamento dos 25% restantes, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita.

Fixados os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Acolhida parcialmente a apelação da parte autora e negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal e determinada a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2016, na seqüência 364, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.