PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. MORTE DO AUTOR NO CURSO DO PROCESSO ANTES DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA JUDICIAL. PROVA DO E...

1. Tomando como referência o montante previsto no dispositivo do novo CPC, tratando-se de benefício cujo valor corresponde a, no máximo, um salário mínimo por mês, e levando em consideração que entre o cancelamento administrativo e a data da publicação da sentença venceram 34 prestações, é forçoso concluir que o valor da condenação, acrescido de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários-mínimos.

2. Evidenciada a incapacidade da autora para as suas atividades habituais, com possibilidade de reabilitação para outra função, correta a concessão de auxílio-doença em seu favor, desde o requerimento administrativo - época em que ostentava a qualidade de segurado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou procedente o pedido de auxílio doença a contar da data da cessação em 15.09.10 até a data do óbito, determinando o pagamento dos valores atrasados corrigidos pelo IGP-DI desde o vencimento e juros moratórios de 1% ao mês, descontados eventuais pagamentos administrativos e condenando o réu em honorários de 10% sobre o valor da condenação.

O INSS apela alegando a necessidade de adequação do polo ativo da demanda com a habilitação nos autos apenas da filha Bruna Stempcoski. Sustenta que o pedido deve ser julgado improcedente porque não houve perícia e o laudo que deve ser levado em consideração nos autos (SABI) concluiu que o autor não tinha incapacidade antes de falecer. Defende seja aplicado o art. 1º-F da Lei 9.494/97.

A parte autora interpõe recurso adesivo defendendo a conversão do benefício em pensão por morte em favor da filha menor e da esposa, bem como a conversão à autora da cota parte da mãe, falecida em 04/01/13, após o óbito do pai.

Com contrarrazões da parte autora, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

É relatório.

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia e firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".

Contudo, § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

A despeito da orientação firmada sob a égide do antigo Código de Processo Civil, de submeter ao reexame necessário as sentenças ilíquidas, é pouco provável que a condenação nas lides previdenciárias, na quase totalidade dos feitos, ultrapassem o valor limite de mil salários mínimos. E isso fica evidente especialmente nas hipóteses em que possível mensurar o proveito econômico por mero cálculo aritmético.

Assim, tomando como referência o montante previsto no dispositivo do novo CPC, tratando-se de benefício cujo valor corresponde a um menos de salário mínimo por mês e levando em consideração que entre o termo inicial do benefício (24/10/2013) e a data da publicação da sentença (09/08/2016) venceram 34 prestações, é forçoso concluir que o valor da condenação, acrescido de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários-mínimos.

Nesse caso, portanto, não conheço da remessa necessária.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

No caso dos autos, o autor, agricultor contribuinte individual, ingressou com ação em mar/11 requerendo o restabelecimento do auxílio-doença cessado em 11/09/10, com a conversão em aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade plena para o trabalho em razão de ser portador de Fibrilação Atrial Paroxística - CID-148.

No curso do processo, antes da realização da perícia, o autor veio a óbito.

O INSS alega que o único laudo presente nos autos (SABI) não atestou a incapacidade do autor. Não procede o apelo.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova constante dos autos. Não está, portanto, adstrito ao laudo pericial.

Registre-se, ainda, que a ausência de avaliação por perito oficial, por si só, não constitui óbice à constatação da incapacidade laboral da parte autora, se a prova produzida nos autos for hábil a demonstrar a existência do estado incapacitante.

Em casos em que a morte do segurado ocorre no curso do processo, antes da realização da perícia judicial, não é vedado ao Juiz conceder o benefício se a prova constante dos autos atestar a incapacidade laborativa.

Nesse sentido:

Com efeito, no caso, o conjunto probatório corrobora a condição incapacitante do autor, portador de doença cardíaca, que se agravou, culminando com a morte.

O atestado firmado por médico cardiologista em 16/12/10 (fl. 09) indica que o autor era portador de Fibrilação Atrial Paroxística - CID 148 e que se encontrava em tratamento regular. Em 16/08/11 e 11/01/12, realizou procedimentos por cateterismo pelo SUS (fls. 32/36 e 42/45). Em 10/07/2012, veio a óbito, tendo sido atestada "morte súbita sem sinais de violência externa" (fls. 58/59).

Já as testemunhas que prestaram depoimentos deram conta das limitações do autor, quando ainda vivo, inclusive expondo que, por muitas vezes, presenciaram os problemas de saúde portados pelo requerente. Vejamos:

Edmilson Antônio Belardini relata:

A testemunha Ivanor Ivo Bernardi:

Desta forma, entendo que a prova documental acostada aos autos, em cotejo com a prova testemunhal, acrescido do próprio evento morte no curso do processo, são suficientes para decidir, mesmo sem a realização de perícia médica, pelas adversidades médicas que acometiam o autor, as quais acarretavam limitações à sua atividade laboral.

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

Nesse sentido:

Não há motivo, portanto, para alterar a conclusão judicial, eis que se mostra inafastável o reconhecimento de que a autora estava incapaz para as suas atividades habituais, o que enseja o restabelecimento do auxílio-doença em seu favor desde a data da cessação administrativa.

Com efeito, conforme afirmado pelo INSS em apelação, a habilitação relativamente aos valores atrasados devidos em demanda previdenciária deve observar o disposto no art. 112 da Lei 8.213/91, verbis:

Dessa forma, somente aqueles que detinham a qualidade de dependentes habilitados à pensão por morte na data óbito podem se habilitar no feito, compondo o pólo ativo da demanda, no caso, a esposa e a filha menor Bruna, tendo em vista que o outro filho do autor, habilitado à fl. 84, nascido em 18/12/82, era maior de idade quando do óbito.

No caso, diante do falecimento do demandante, a sucessora habilitada no processo pleiteou, expressamente, em apelação, a conversão do auxílio-doença em pensão por morte, a contar da data do óbito do de cujus. Mesmo que assim não fosse, é de registrar-se que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 2005.70.11.000646-0/PR, reconheceu a possibilidade de concessão de pensão por morte em processo no qual restou comprovado o direito da parte autora, falecida durante a tramitação, ao recebimento de aposentadoria, sem que isso resultasse em julgamento ultra ou extra petita, nos seguintes termos:

Com efeito, para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época do falecimento do autor (10/07/12), vigia o art. 74 da Lei n. 8.213/91, na redação dada pela Lei n. 9.528/97 (precedida da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10-11-1997), que disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

A qualidade de segurado do de cujus está presente (CNIS - fl. 22) e a condição de dependente da esposa Sirlei de Azeredo foi demonstrada por meio da certidão de casamento da fl. 72, sendo que a dependência econômica entre os cônjuges é presumida por força de lei (art. 16, § 4º c/c inciso I, da Lei 8.213/91).

A única filha menor do autor - Bruna Stempcoski - também demonstrou a condição de dependente (certidão de nascimento fl. 62), se habilitando nos autos juntamente com a mãe (fls. 60 e 61), que, por sua vez, também veio a óbito em 04/01/13 (fl. 125).

Assim, preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por morte, tem direito as autoras Bruna Stempcoski e Sirlei de Azeredo à pensão por morte a contar da data do óbito do autor originário, com a conversão da cota parte da esposa à filha após sua morte, devendo ser incluídos tais valores na condenação imposta em sentença, bem como compor a base de cálculo para os honorários fixados pelo julgador monocrático.

Consectários

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, de ofício, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, prejudicado o apelo do INSS no ponto.

- Remessa Necessária não conhecida.

- Apelação do INSS provida apenas para adequar o pólo ativo da demanda.

- Diferido, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, prejudicado o apelo do INSS no ponto.

- Recurso Adesivo da parte autora provido para converter o benefício por incapacidade em pensão por morte.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS e dar provimento ao recurso adesivo da autora, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 413, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.