PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. CAPACIDADE NO MOMENTO DA PERÍCIA JUDICIAL. INCAPACIDADE COMPROVADA EM PERÍODO ANTERIOR. TERMO INICIAL E FINAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora para julgar a ação parcialmente procedente, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença em que o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, cuja exigibilidade restou suspensa em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora sustenta, em síntese, que se encontra incapacitada para o exercício de atividades laborativas. Argumenta que sua patologia ortopédica no joelho iniciou depois da refiliação ao RGPS, não se havendo de considerar exclusivamente as sequelas do AVC, as quais existem desde 2010. Requer a concessão de benefício por incapacidade.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A presente ação foi distribuída em 23/07/2012 no Juízo Estadual de Feliz/RS. A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão dos benefícios de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.

O requerimento administrativo de auxílio-doença, formulado em 15/03/2012, autuado com o NB 31/5505173680, foi indeferido pela preexistência da incapacidade (sequelas de AVC) em relação à refiliação da autora ao RGPS. Entretanto, verifica-se que a autora postula a concessão do benefício em razão de outra patologia - lesão de menisco -, a qual ocorreu depois de já estar contribuindo e de ter pago mais de um terço da carência necessária.

A perícia médica (fls. 74/80) realizada em 02/01/2013, brilhantemente executada pelo ortopedista Rodrigo Klafke Martini, concluiu:

Cristalino, portanto, que na época da lesão no joelho (outubro de 2011), a autora já havia recuperado sua qualidade de segurada, na medida em que estava contribuindo como facultativa (dona-de-casa) desde 02/2011 (fl. 59). Logo, não há falar-se em preexistência da incapacidade, visto que a doença ortopédica não se relaciona às sequelas do AVC sofrido pela autora em 2010, mas a lesão ocorrida depois da nova e regular filiação.

Destarte, considerando as provas constantes dos autos, dou parcial provimento ao apelo para julgar a ação parcialmente procedente, concedendo à autora o benefício de auxílio-doença no período entre 15/03/2012 (requerimento administrativo, fl. 19) e 02/01/2013 (data da perícia judicial que atestou a capacidade).

Com efeito, ressalta-se que tal provimento não consiste em "alta programada", instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em adequação à realidade fática, no ponto em que se desvela que o segurado foi tolhido de seu direito quando o INSS cessou o seu benefício indevidamente; mas que, no curso do processo judicial, recuperou-se de suas limitações, estando apto para o trabalho já por ocasião da perícia.

Ademais, o Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 462, preconiza que se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. Assim, se, por um lado, o juiz deve levar em conta a existência de impedimento laboral, também há de considerar a recuperação da capacidade superveniente à formação da lide. Este é, aliás, o fundamento que vem se consolidando na jurisprudência desta Corte quando se admite a concessão de benefícios por incapacidade decorrentes de patologia diversa da alegada na inicial.

A propósito, alguns precedentes desta Turma no mesmo sentido:

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observadas as Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010.

Parcialmente provido o apelo para julgar a ação parcialmente procedente, concedendo à autora o benefício de auxílio-doença no período entre 15/03/2012 (requerimento administrativo, fl. 19) e 02/01/2013 (data da perícia judicial que atestou a capacidade). Invertidos os ônus da sucumbência, o INSS está isento de custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, mas obrigado ao ressarcimento das eventuais despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas devidas. Consectários legais diferidos para a fase de cumprimento do julgado.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora para julgar a ação parcialmente procedente.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1240, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA PARA JULGAR A AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.