Apelação Cível Nº 5001790-64.2020.4.04.7216/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001790-64.2020.4.04.7216/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: ELVITON SILVA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: SAMARA TESTONI DESTRO (OAB sc036027)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por ELVITON SILVA DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, buscando a concessão de benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, REJEITO o pedido formulado na ação, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC.
Condeno a parte autora ao reembolso dos honorários periciais eventualmente antecipados pela Justiça Federal, cujos efeitos ficam suspensos em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, § 4º, III, e § 6º, do CPC). Fica suspensa a execução, entretanto, ante a gratuidade judicial deferida.
Isenção legal de custas (art. 4º, II, da Lei nº 9.289/96).
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Havendo recurso, intime-se a parte contrária para a apresentação de contrarrazões no prazo de 10 dias. Após, remeta-se o processo ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Oportunamente, lance-se a baixa definitiva.
A parte autora interpõe apelação sustentando, em síntese, que deve ser reformada a sentença "para que seja concedido o benefício de auxílio por incapacidade temporária convertendo em aposentadoria por incapacidade permanente desde a DER em 14/02/2020, em face da incapacidade clinicamente comprovada, eis que preenche os requisitos para tanto".
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A parte autora requereu benefício de auxílio-doença previdenciário NB 627.117.223-0, em 14/03/2019, negado ao fundamento de ausência de incapacidade laboral (evento 1, INDEFERIMENTO12).
Durante a instrução foi realizada perícia judicial pelo médico Rafael Hass da Silva, em 01/03/2021 (evento 38, LAUDOPERIC1) que apurou que o autor, atualmente com 51 anos de idade, cozinheiro marítimo, com ensino médio completo, é portador de M65.2 - Tendinite calcificada, M77.1 - Epicondilite lateral, M65.9 - Sinovite e tenossinovite não especificadas, I10 - Hipertensão essencial (primária), não apresentando incapacidade laboral.
De outro norte, o autor trouxe aos autos documentos indicativos de incapacidade laboral, em razão das mesmas patologias ortopédicas apuradas na perícia médica judicial, dentre os quais destaco:
07/08/2018 (evento 1, ATESTMED8, fl. 04) atestado médico firmado por especialista em ortopedia e traumatologia, confirmando incapacidade para o trabalho e necessidade de tratamento e repouso por tempo indeterminado por CID M65.2, M65.9, S46.7, M77.1 e M70.2. (destaquei)
18/10/2018 (evento 1, ATESTMED8, fl. 09) atestado médico firmado por especialista em ortopedia e traumatologia, informando que o autor necessita afastamento do trabalho por motivo de doença, CID M 65.2, S46.7.
04/02/2019 (evento 1, ATESTMED8, fl. 08) atestado médico firmado por especialista em ortopedia e traumatologia, informando que o autor necessita avaliação pericial por apresentar "doença incapacitante ao trabalho", CID M 65.2, M77.1, M70.2, S46.7.
22/02/2019 (evento 1, ATESTMED8, fl. 06) atestado médico firmado por especialista em ortopedia e traumatologia, informando "incapacitado ao trabalho", CID M 65.2, M71.5, M65.3, S53.3.
29/04/2019 (evento 1, ATESTMED8, fl. 05) atestado médico firmado por especialista em ortopedia e traumatologia, informando "sem condições de trabalho" em razão de CID M65.2, M65.4, M65.2, M65.9.
02/05/2019 (evento 1, ATESTMED8, fl. 07) atestado de saúde ocupacional atestando "inapto" para a função especificada (cozinheiro marítimo).
07/08/2019 (evento 1, ATESTMED8, fl. 04) atestado médico firmado por especialista em ortopedia e traumatologia, informando que o autor "está em tratamento de CID M75.8 M77.1. Apresenta dor recorrente em ombros e cotovelos. Indicado trtamento com aines e fisioterapia. Necessita avaliação para afastamento laboral por período indeterminado devido incapacidade".
29/01/2020 (evento 1, ATESTMED8, fl. 02) atestado médico firmado por especialista em ortopedia e traumatologia, informando que o autor "está em tratamento de CID M75.8 M77.1. Apresenta dor recorrente em ombros e cotovelos. Indicado trtamento com aines e fisioterapia. Necessita avaliação para afastamento laboral por período indeterminado devido incapacidade".
06/02/2020 (evento 1, ATESTMED8, fl. 03) declaração de fisioterapeuta, informando que o autor "está em tratamento fisioterapêutico para os ombros (tendinopatia do supraespinhal) e realizou, até esta data, 02 sessões. Paciente com quadro crônico de dor, apresenta dor em vários movimentos e tem dificuldade de realizar as atividades de vida diárias". (destaquei)
04/03/2020 (evento 1, ATESTMED8, fl. 01) declaração de fisioterapeuta, informando que o autor "está em tratamento fisioterapêutico para os ombros (...) apresenta piora da dor ao realizar movimentos como flexão, rotação, adução e ao esforço repetitivo". (destaquei)
Em que pese a perícia haver concluído pela ausência de incapacidade, a questão deve ser analisada em um sentido contextualizado com o tipo de atividade exercida e condições pessoais da parte autora, que sempre trabalhou em atividade que envolve, necessariamente, movimentos dos membros superiores, os quais são incompatíveis com as patologias ortopédicas que apresenta.
Com efeito, não se pode exigir que o autor, trabalhador braçal, portador de patologias de natureza ortopédica, permaneça desempenhando atividades incompatíveis com seu quadro de saúde.
Nesse sentido os seguintes julgados:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. AGRICULTOR. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática. 3.Implantação do auxílio-doença desde o requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo pericial. (TRF4, AC 5019785-20.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 18/12/2019)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo ou temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. (TRF4, AC 5016137-32.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Então, a comprovação da existência de moléstias incapacitantes, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais do autor, demonstram a incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão de benefício previdenciário.
Pois bem, do cotejo de tais elementos, é possível concluir que havia incapacidade laborativa por ocasião do requerimento administrativo do NB 627.117.223-0, em 14/03/2019, fazendo jus à sua concessão a partir da referida data.
Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência, restam comprovados, conforme a documentação do evento 6, CNIS3.
Acerca da cessação do benefício, teço as seguintes considerações.
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença do autor ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-lo para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Na qualidade de autarquia federal, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está isento do pagamento de custas (artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003177055v14 e do código CRC f833214d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001790-64.2020.4.04.7216/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001790-64.2020.4.04.7216/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: ELVITON SILVA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: SAMARA TESTONI DESTRO (OAB sc036027)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. CONDIÇÕES PESSOAIS. COMPROVAÇÃO.
A confirmação da existência de moléstias incapacitantes, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais da parte autora, se prestam a demonstrar a incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja, a concessão do benefício de auxílio-doença até que recupere suas condições laborais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003177056v2 e do código CRC dab78130.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Apelação Cível Nº 5001790-64.2020.4.04.7216/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: ELVITON SILVA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: SAMARA TESTONI DESTRO (OAB sc036027)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 1192, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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