PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. ATIVIDADE REMUNERADA CONCOMITANTE. DESCONTO INDEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/200...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007039-22.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE RICARDO SOARES MARQUES (AUTOR)

ADVOGADO: MARILIA TAUBE

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 17/08/2018 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de CONDENAR o INSS a:

RESTABELECER o benefício de auxílio-doença NB 31/607.967.759-1 à Parte Autora, a contar do dia 01/11/2014 (data posterior à cessação do benefício), mantendo-o até 18/08/2018, nos termos da conclusão pericial;

PAGAR os valores atualizados relativos à condenação, corrigidos conforme fundamentação.

RESSARCIR a Direção do Foro do Rio Grande do Sul dos valores pagos a título de honorários periciais, nestes autos.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), por ser ilíquida a presente sentença, os honorários advocatícios serão arbitrados em desfavor do INSS, ao ensejo da liquidação do julgado, nos termos do § único do artigo 86 do Código de Processo Civil.

Defiro a tutela de urgência de natureza antecipada quanto à obrigação de implantar o benefício em favor do (a) Autor(a), no prazo de 30 dias, com DIP estabelecida em 01/07/2018, devendo o INSS juntar comprovação nos autos.

Defiro o benefício da gratuidade da justiça.

Ficam desde já intimadas as partes para apresentarem contrarrazões ao recurso eventualmente interposto pela parte contrária, no prazo de 15 (quinze) dias. Cumpridas todas as diligências, remeta-se o feito às Superior Instância.

Certificado o trânsito em julgado, requisite-se o valor atualizado da condenação e o reembolso dos honorários periciais adiantados pela Justiça Federal do Rio Grande do Sul (art. 12, § 1º, Lei 10.259/2001).

Publicação e registro pelo processo eletrônico. Intimem-se.

O INSS comprovou a implantação do benefício (evento 47) e apelou (evento 51) requerendo a reforma da sentença para que seja autorizado o descon to das parcelas referentes ao auxílio-doença devido no período em que o autor exerceu atividade remunerada. Por fim, prequestionou os dispositivos legais e constitucionais atinentes à matéria.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Do Direito Intertemporal

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Da controvérsia recursal

O INSS requer o desconto do valor devido à título de auxílio-doença do período em que o segurado exerceu atividade remunerada.

Ao se observar a prova produzida, têm-se que, no período em que o segurado faz jus ao benefício segundo a sentença, de 01/11/2014 a 18/08/2018, o segurado exerceu atividade remunerada de 11/2014 a 05/2015 (evento 51, CNIS2 e CNIS3).

A considerar que o segurado teve o benefício indevidamente cessado em 31/10/2014 (evento 2, INFBEN1), o que foi reconhecido pela sentença, não impugnada pelas partes quanto ao ponto, entendo que é razoável que o segurado busque o seu sustento, diante do desamparo em que deixado pela Previdência Social, ainda que com evidente prejuízo à sua integridade física. A jurisprudência desta Turma é unânime neste sentido, sendo majoritária orientação da Corte neste sentido, consoante demonstram os seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCOMITÂNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O labor do segurado após o cancelamento do auxílio-doença não tem o condão, por si só, de inviabilizar a percepção do benefício por incapacidade. A cessação administrativa do benefício previdenciário aliado à necessidade de subsistência justificam a manutenção do labor pelo segurado. Da mesma forma, eventuais recolhimentos de contribuições previdenciárias neste interregno, não obstam o recebimento do auxílio-doença, porque realizados sem a participação do segurado (no caso de pagamentos pelo empregador) ou simplesmente com o intuito de manutenção da qualidade de segurado junto ao RGPS (se efetuados pelo próprio segurado). 2. A adaptação do segurado no mercado de trabalho em período concomitante à percepção de auxílio-doença implica o reconhecimento de sua capacidade laboral, mostrando incongruente a concomitância da remuneração pelo trabalho exercido e a percepção do auxílio-doença. 3. Correção monetária desde cada vencimento pelo INPC a partir de abril de 2006. (TRF4, AC 5017439-33.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/09/2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE A PARTE AUTORA ESTEVE EXERCENDO ATIVIDADE E RECEBEU A REMUNERAÇÃO. CONSECTÁRIOS. 1. Em tendo sido comprovada a incapacidade laboral temporária da parte demandante que a impeça de exercer suas atividades habituais, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. Hipótese em que não há controvérsia sobre a incapacidade total e temporária da segurada. 2. In casu, restou demonstrado que, mesmo incapacitado, o segurado persistiu trabalhando, tendo tal circunstância, inclusive, agravado seu estado de saúde a ponto de tornar definitiva a incapacidade laborativa, o que ensejou o deferimento da aposentadoria por invalidez. O exercício de atividade remunerada mesmo incapacitado se deu em virtude da ausência do devido amparo previdenciário. 3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Adequada a sentença no que tange aos consectários. (TRF4, AC 5017680-07.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/09/2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE A PARTE AUTORA ESTEVE EXERCENDO ATIVIDADE E RECEBEU A REMUNERAÇÃO. CONSECTÁRIOS. 1. Em tendo sido comprovada a incapacidade laboral temporária da parte demandante que a impeça de exercer suas atividades habituais, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. Hipótese em que não há controvérsia sobre a incapacidade total e temporária da segurada. 2. In casu, restou demonstrado que, mesmo incapacitado, o segurado persistiu trabalhando, tendo tal circunstância, inclusive, agravado seu estado de saúde a ponto de tornar definitiva a incapacidade laborativa, o que ensejou o deferimento da aposentadoria por invalidez. O exercício de atividade remunerada mesmo incapacitado se deu em virtude da ausência do devido amparo previdenciário. 3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Adequada a sentença no que tange aos consectários. (TRF4, AC 5017680-07.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/09/2018)

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DE VALOR FACILMENTE DETERMINÁVEL. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONCESSÃO. SEGURADO QUE EXERCEU ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. Não está sujeita a reexame necessário a sentença que condena a Fazenda Pública em quantia inferior a mil salários mínimos (art. 496, §3º, I, do NCPC). 2. Se a sentença condena o INSS ao pagamento de benefício de valor mínimo ou determinado, e define o período a partir do qual são devidas as parcelas correspondentes, é possível, por simples cálculos aritméticos, observados os critérios de correção monetária e juros definidos, chegar-se ao montante da condenação, posicionando-o na data em que prolatada a decisão. 3. Resultando da multiplicação do número de meses pelo valor da renda mensal atualizada, com o acréscimo dos juros de mora, condenação manifestamente inferior ao limite legal, não é caso de remessa necessária. 4. Cabível a implantação da aposentadoria por invalidez na data do indeferimento administrativo, porquanto constatado, no confronto com os demais elementos de prova, a condição definitiva da incapacidade. 5. O eventual exercício de atividade remunerada durante o período em que cessado o benefício por incapacidade na via administrativa não se constitui em fundamento para se negar a implantação do benefício ou o pagamento das parcelas vencidas desde a indevida interrupção. Se o segurado trabalhou quando não tinha condições físicas, de forma a garantir sua subsistência no tempo em que teve ilegitimamente negado o amparo previdenciário, é imperativo que lhe sejam pagos todos os valores a que fazia jus a título de benefício. 6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 7. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. 9. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado perante a Justiça Estadual do RS. (TRF4 5014863-67.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 03/10/2018)

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de execução de sentença, indeferiu a impugnação do INSS. Sustenta o agravante, em síntese, que a decisão está em confronto com a jurisprudência do egrégio STJ, onde fixado o entendimento de que a aposentadoria por invalidez está condicionada ao afastamento do segurado das atividades laborativas. Assim, é indevida a inclusão no cálculo dos períodos que o segurado exerceu atividade remunerada. Requer, assim, seja acolhida a impugnação, para o fim de ser reconhecida o excesso de execução, com a possibilidade de desconto dos valores vertidos a título de contribuição previdenciária, na qualidade de contribuinte individual, nos períodos posteriores a DIB. É o relatório. O magistrado a quo exarou a seguinte decisão: Pois bem. De início, tenho que acertada a decisão do magistrado em manter na conta dos valores devidos os valores referentes aos meses que o segurado exerceu atividade remunerada. De fato, está comprovado o trabalho conforme documentação acostada ao processo. Porém, inobstante tal constatação, a perícia judicial atestou categoricamente a incapacidade do autor para o exercício do seu labor habitual, o que leva a concluir que a atividade laboral exercida pelo segurado foi motivada pela extrema necessidade de auferir rendimentos para sua subsistência, tendo em vista que não foi devidamente amparado pela Previdência Social. Assim, tal fato não pode ser óbice ao direito da parte autora em receber benefício por incapacidade, se preenchidos os requisitos necessários à sua concessão. Registre-se, também, que não há se falar em desconto dos valores relativos aos meses em que o requerente trabalhou após o cancelamento do auxílio-doença, uma vez que tal acarretaria dupla vantagem ao INSS: além de já ter recebido a contribuição previdenciária, estaria isento de conceder o benefício devido ao segurado. Assim, neste momento, resta mantida a decisão. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intimem-se, sendo o agravado para os fins do art. 1019, II, do NCPC. Publique-se. (TRF4, AG 5035586-34.2018.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 19/09/2018)

Deste modo, concluo que não merece provimento o recurso do INSS.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que após o julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, recentemente, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo efeito suspensivo a embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.

Igualmente, quanto ao Tema 905 julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018), onde restou assentado que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a Vice-Presidência do egrégio STJ, em exame de admissibilidade de recurso extraordinário no REsp 1.492.221/PR, proferiu decisão, publicada no DJe de 8/10/2018, atribuindo "efeito suspensivo até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810/STF)".

Com todos esses contornos, e a fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre os temas (810 e 905), a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Honorários advocatícios e Periciais

Considerando que não houve recurso quanto aos honorários advocatícios, resta mantida a sentença quanto à verba honorária fixada.

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, § 11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

Assim, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual que será fixado em liquidação.

Honorários periciais a serem ressarcidos pelo INSS, já requisitados pelo Sistema Assistência Judiciária Gratuita (evento 24).

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Antecipação de Tutela

Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.

Conclusão

Neste contexto, nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001030424v9 e do código CRC 1eeda670.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 23/5/2019, às 11:29:19

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007039-22.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE RICARDO SOARES MARQUES (AUTOR)

ADVOGADO: MARILIA TAUBE

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. atividade remunerada concomitante. desconto indevido. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO.

1. O exercício de atividade remunerada pelo segurado diante do indevido indeferimento do benefício por incapacidade não autoriza o desconto do benefício de auxílio-doença devido, uma vez que o próprio indeferimento levou o autor ao desamparo, sendo razoável que o mesmo busque prover o seu sustento ainda que incapacitado. Precedentes da Turma e da Corte. 2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. Matéria cognoscível de ofício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de maio de 2019.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001030425v3 e do código CRC 5bcf2c50.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 23/5/2019, às 11:29:19

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:05:43.

vv

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2019

Apelação Cível Nº 5007039-22.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE RICARDO SOARES MARQUES (AUTOR)

ADVOGADO: MARILIA TAUBE (OAB RS086295)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:05:43.