D.E. Publicado em 26/06/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007147-79.2015.404.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | ANA LAUTERIO DANIEL |
ADVOGADO | : | Paulo Zelain Alberici e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter definitivo ou temporário da incapacidade.
2. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, é de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de junho de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7580145v6 e, se solicitado, do código CRC CF3F66C7. | |
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RELATÓRIO
ANA LAUTÉRIO DANIEL ajuizou ação ordinária contra o INSS, em 08/08/2012, com pedido de antecipação de tutela, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, desde a data do cancelamento, em 31/01/2012, ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
Em decisão de fls. 75/76, foi nomeado perito, especialista na área de ginecologia. Por apresentar laudo confuso (fl. 85/86) e tendo em vista que a parte ré se insurgiu contra o perito (fls. 92/93), restou designada nova perícia judicial, com peritos especialistas nas patologias alegadas pela autora, Oncologista e Psiquiatra (fls. 98/100).
Os laudos periciais restaram juntados às fls. 109/112 e 121/126.
Sentenciando em 06/02/2015, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido. É o seu dispositivo:
Ante o exposto, com fulcro no art. 269, inc. I, do CPC, julgo improcedentes os pedidos formulados por Ana Lautério Daniel em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, porquanto não caracterizada a incapacidade para o exercício de atividade laboral.
Tendo em vista o princípio da sucumbência, com fulcro no artigo 20, §§3º, "a", "b" e "c" e 4º, do CPC, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, horários periciais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do procurador da autarquia ré, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), ficando sobrestada a exigibilidade de tais verbas, ao menos por ora, tendo em vista a incidência do artigo 12 da Lei 1.060/50.
Solicite-se o pagamento dos honorários periciais à Justiça Federal, por se tratar de demanda de competência delegada, expedindo-se, após, alvarás aos peritos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação, alegando que restou comprovada a incapacidade de exercer sua atividade laboral habitual, consoante laudo judicial de fls. 110/112, requerendo a reforma da sentença para a procedência do pedido de auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo, em 31/01/2012 (fls. 141/147).
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para apreciação.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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VOTO
Dos requisitos para a concessão do benefício
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei 8.213/91:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição."
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
"Art. 59 - O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos."
Por sua vez, estabelece o art. 25:
"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;"
Da análise dos dispositivos acima elencados, pode-se concluir que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Ainda quanto ao tema, algumas observações fazem-se necessárias:
Em primeiro lugar, no que toca à qualidade de segurado, caso o requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas as regras constantes no art. 15 e parágrafos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Quanto à carência, é de ser observada a regra constante no parágrafo único do art. 24: "Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido". Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses, nos termos do dispositivo acima transcrito.
Quanto à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Por fim, tenho que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.
Da comprovação da incapacidade
Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Em tal sentido, já se manifestou a Terceira Seção desta Corte:
"EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. PERÍCIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho agrícola, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, ainda que a perícia mencione que a incapacidade laborativa seja parcial, pois não incapacita para atividades que não exijam esforço físico.
2. É imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde." (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1º-3-2006).
Do caso dos autos
Na hipótese em comento, no que tange à análise da prova referente ao preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício postulado, a sentença da lavra da Juíza de Direito Liliane Midori Yshiba foi proferida nos seguintes termos:
2 Fundamentação
Trata-se de demanda objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez ajuizada por Ana Lautério Daniel em face do INSS Instituto Nacional do Seguro Social.
2.1 Dos benefícios
Quanto à concessão do benefício auxílio-doença, este pressupõe a incapacidade para o desempenho da atividade profissional exercida pelo segurado, nos termos do art. 59, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.213/91:
Art. 59. O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Já no que se refere à aposentadoria por invalidez, tem-se que observar
o que preceitua o art. 42, da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§1º - A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§2º - A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao
Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
2.2 Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão de um dos benefícios postulados.
Tratando-se de auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, foram realizadas perícias médicas judiciais, por especialistas nas áreas de Oncologia e Psiquiatria, nas datas de 02/04/2014 e 24/06/2014, restando os laudos juntados às fls. 109/112 e 121/126.
Respondendo aos quesitos formulados, o perito na área de Oncologia assim se manifestou:
-Resposta aos quesitos da parte ré (fls. 110/111):
Quesito 01: Apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita para o exercício de qualquer atividade que garanta a subsistência?
R: Não. A paciente teve um câncer no intestino (Retossigmóide) ressecado em setembro de 2010, estágio bem inicial (estágio I; CID C18,7), sem a necessidade de outros tratamentos oncológicos além da cirurgia. Teve complicação pós-operatória com hidronefrose ureteral esquerda, com consequente perda da função do rim esquerdo. Mas mantém a função renal preservada, pois o rim direito funciona normalmente. Desde então passou a ter sintomas de depressão e ansiedade severas (CID F32 e F40), as quais associa/relaciona ao pós diagnostico de câncer e complicação renal. Está em tratamento e acompanhamento com psiquiatra e psicoterapia periódica.
Quisto 02: Em caso negativo, apresenta o(a) autor(a) doença que o incapacita apenas para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo?
R: Sim. A paciente trabalhava numa madeireira, em trabalho braçal, carregando, erguendo, empilhando matérias pessoas especialmente madeiras. Devido histórico de câncer, com complicação renal, dor pélvica crônica e história de depressão/ansiedade, ela não tem condições clínicas para exercer a atual função laboral.
Quesito 03: Qual a profissão do(a) autor(a)? Quais as tarefas que executa?
Quais os gestos profissionais preponderantes? Como foram obtidas essas
informações?
R: Serviços gerias em madeireira, carregando, empilhando, erguendo
madeiras. Informação fornecida pelo paciente.
Quesito 05: Apenas em caso de resposta positiva ao item "1" ou "2" dos
quesitos anteriores queria o Sr. Perito esclarecer:
B) Qual o grau de evolução da(s) patologia(s) verificada(s)? Fundamente.
R: O câncer esta tratado e provavelmente curado, por ser estagio inicial e por já terem passado mais de três anos do diagnostico. A perda da função do rim esquerdo deve ser continuamente motorizada, pois pode ocorrer lesão do rim direito e ainda estão presentes, pois a paciente mantem sintomas de angustia, sufocação torácica, retroesternal, mialgias difusas. Está em psicoterapia (SIC) e usando antidepressivos
receitados por psiquiatra assistente (Sertralina e Clonazepan).
C) Qual a natureza? (congênita, adquirida, degenerativa ou endêmica).
R: Adquiridas.
D) Informe quais as restrições à realização de esforço físico, esforço mental ou as atividades que a patologia acarreta à pessoa examinada [...]
Fundamente.
R: A depressão é uma doença subjetiva com critérios clínicos para seu diagnóstico, não existindo nenhum exame complementar para "mensurar" a mesma. Dentre os sintomas presentes destaca-se as dores generalizadas, lombalgias, dores abdominais, dores "no intestino" pós evacuações, (colonoscopia normal de agosto de 2013) manifestadas pela paciente, o que também é subjetivo, mas muito possivelmente relacionado a patologia psiquiátrica. Consequentemente ela não apresenta condições para trabalhos braçais, que exijam esforços físicos ou repetitivo. Mas as capacidades intelectuais e mentais estão preservadas, assim como as ações de autocuidados.
G) Em caso afirmativo, a incapacidade é permanente ou temporária?
Fundamente.
R: É difícil conseguir concluir como permanente ou temporária, depende da evolução/resolução ou controlo sintomático do quadro depressivo.
H) Informe o Perito se a patologia verificada é curável mediante tratamento, que elimine ou atenue os sintomas.
R: O câncer é curável. Provavelmente esta curada. A depressão geralmente não tem cura, mas sim o controle clínico através de psicoterapia e medicação antidepressiva, ansiolítica de uso contínuo.
M) Ainda que não seja possível precisar a época exata do surgimento da incapacidade, é possível afirmar, com base nos atestados e exames médicos apresentados, há aproximadamente quantos meses/anos tal incapacidade existe?
R: Pelo relato da paciente, a depressão surgiu/piorou após o diagnóstico do câncer e posterior complicação renal. A maioria dos atestados e receitas presentes é do ano de 2013.
OBSERVAÇÃO: O câncer de intestino é o que menos está contribuindo
atualmente para a incapacidade laboral da paciente. Se persistirem dúvidas e/ou pendências na resposta adequada aos quesitos sugiro avaliação técnica/pericial com profissional médico da área de psiquiatria.
-Respostas aos quesitos do Autor (fl.112):
Quesito 03: Considerando a atividade desempenhada e suas habituais posturas e movimentos (flexão, agachamento, rotação da coluna, etc.) a força física dispensada e a utilização do TRONCO como base para todos esses movimentos (demasiado tempo na mesma posição forçosa e com carregamento de peso), bem como sua idade, o perito considera a Autora capaz de continuar exercendo tal atividade sem qualquer prejuízo?
R: Idade não tem nenhum impeditivo, a paciente é jovem (45 anos). As doenças físicas - câncer e uronefrose estão controladas. O que impede a
paciente exercer atividade laborativa é o quadro psiquiátrico (Depressão/ansiedade). Essa patologia esta sendo tratada, mas ainda não controlada.
Quesito 04: Se o perito considerar a parte autora incapaz, este considera a incapacidade parcial ou total?
R: No momento atual incapaz parcial, não tem incapacidade para atividades laborais leves, sem esforço braçal, manual.
Quesito 05: Ainda, a incapacidade é temporária ou permanente?
R: Não tem resposta no momento, depende da evolução do quadro psiquiátrico.
Quesito 07: Qual agravamento pode ocorrer em caso de insistência pela parte Autora na atividade laboral tendo em vista sua condição de saúde hoje?
R: Como é patologia psiquiátrica não tem como mensurar. Depende da
evolução dos sintomas.
Nota-se, deste modo, que do ponto de vista oncológico, a parte autora encontra-se capaz, pois, segundo o perito judicial, o que impede a paciente de exercer atividade laborativa, no momento, é o quadro psiquiátrico (quesito "3" fl. 112), haja vista que encontra-se, muito provavelmente, curada do câncer (quesito "5", letra "h", fls. 110/111).
Para o expert em oncologia, há uma incapacidade em vista da doença psiquiátrica desenvolvida pela parte autora, sendo difícil concluir como incapacidade permanente ou temporária, "pois depende da evolução/resolução ou controle sintomático do quadro depressivo" (quesito "5", letra "g", fls. 110/111).
Por fim, o quesito "7" da fl. 112, deixa claro o exposto acima, pois questionado qual seria o agravamento que poderia ocorrer em caso de insistência, pela parte autora, no exercício da atividade laboral, tendo em vista sua atual condição de saúde, o perito respondeu que "como é patologia psiquiátrica não tem como mensurar. Depende da evolução dos sintomas".
Nesse sentido, nomeou-se especialista na área de Psiquiatria, para melhor analisar a parte autora, conforme a sua especialidade. Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito, cujo laudo restou juntado às fls. 121/126:
-Respostas aos quesitos do autor (fls.122/123):
Quesito 01: Apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita para o exercício de qualquer atividade que garanta a subsistência?
R: Não possui doença mental.
-Respostas aos quesitos do Réu (fls.124/125):
Quesito 01: Que mal acomete a parte autora? Ele esta descrito corretamente na peça inicial?
R: Nenhuma doença mental com incapacidade.
Quesito 02: Diga o perito medico se a atividade de Serviços Gerais pode ser desempenhada pela parte autora sem prejuízo de sua condição de saúde?
R: Do ponto de vista mental, pode desempenhar.
Quesito 04: Se o perito considerar a parte autora incapaz, este considera a incapacidade parcial ou total?
R: Não foi o caso.
Quesito 05: Ainda, a incapacidade é temporária ou permanente?
R: Não foi o caso.
Quesito 06: Em caso do perito julgar haver incapacidade para o trabalho, pode afirmar se existem limitações a atividade desempenhada? Em que proporção?
R: Não foi o caso.
Quesito 07: Qual agravamento pode ocorrer em caso de insistência pela parte Autora na atividade laboral tendo em vista sua condição de saúde hoje?
R: Não existe doença mental que possa agravar.
Quesito 08: O perito pode afirmar se havia a alegada incapacidade na cessação/indeferimento administrativo?
R: Não por doença mental.
-Respostas aos quesitos do Juízo (fl. 126):
A) A parte sobre efetivamente do mal descrito na inicial (transtorno depressivo)?
R: Não encontrei evidências de transtorno depressivo incapacitante.
B) Em caso afirmativo, o mal é incapacitante? Se sim, total ou parcialmente?
Fundamente.
R: Resposta foi negativa.
D) Se possível constatação, com base em exames e atestados médicos, mesmo que aproximadamente, desde quando a Autora foi acometida pela
incapacidade constatada pelo perito?
R: Não constatei incapacidade por doença mental.
Deste modo, extrai-se do laudo pericial, com especialista em Psiquiatria, que não houve perda da capacidade laborativa para a profissão declarada ou mesmo para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, até mesmo porque, segundo o perito, não há evidências de transtorno depressivo incapacitante.
Cumpre ressaltar que o pressuposto para a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (total ou
parcial, temporária ou definitiva) para o trabalho. Deste modo, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, terá que restar demonstrado que a sua incapacidade para o labor decorre delas.
No caso dos autos, o perito judicial, especialista em Oncologia, deixou claro que, na sua opinião, a patologia atual que estaria incapacitando a parte autora
seria psiquiátrica, tendo em vista que encontra-se, muito provavelmente, curada do câncer no intestino.
Nomeado, então, perito especialista na área de Psiquiatria, esse atestou que não encontrou, na data da perícia, evidências de transtorno depressivo, estando a parte autora apta, do ponto de vista mental, a exercer suas atividades laborativas habituais.
Nesse sentido é o entendimento da remansosa jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1.Comprovada mediante perícia judicial a ausência de incapacidade laborativa, é indevido o restabelecimento do benefício de auxíliodoença ou concessão de aposentadoria por invalidez. 2. Os laudos médicos e atestados particulares emitidos por profissional da área médica da confiança da parte autora, não devem em regra preponderar sobre o exame pericial judicial que é realizado por vistor oficial equidistante das partes litigantes, e escolhido e aceito pelo Juiz do Processo para dirimir a controvérsia previdenciária (TRF4, AC 5019315-09.2012.404.7000, Sexta Turma, Relator Ezio Teixeira, D.E. 19/12/2013).
Ademais, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante constante dos autos para tal (artigo 145 do CPC), porquanto o perito judicial é pessoa de confiança do juízo, habilitado e previamente aprovado para exercer tal função, mostrando-se imparcial, eis que encontra-se distante dos interesses de qualquer das partes.
Conforme precedentes jurisprudenciais, os laudos elaborados por peritos judiciais gozam de presunção de legitimidade, que só será afastada por determinante prova em contrário. Por outro lado, os atestados médicos, receituários e documentos juntados aos autos de forma unilateral pela parte, não logram da mesma legitimidade, não possuindo, deste modo, o condão de infirmar o laudo formulado por expert nomeado pelo juízo. Senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E
CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL. DESCABIMENTO. ATESTADOS MÉDICOS PARTICULARES. PREVALÊNCIA DA PERÍCIA JUDICIAL. 1. Não comprovada a incapacidade temporária para o trabalho, é indevido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença. 2. Os atestados médicos particulares não têm o condão de infirmar o laudo pericial judicial, haja vista não apresentarem a riqueza de informações e de detalhes do laudo oficial, este elaborado por profissional equidistante das partes envolvidas nesta ação e de confiança do juízo (TRF4, AC 2001.72.06.000961-4, Quinta Turma, Relator Néfi Cordeiro, DJ 23/02/2005).
Assim, no caso dos autos, diante de todo o exposto, não há motivos contundentes para se afastar da conclusão dos peritos do juízo, que atestam não haver incapacidade laboral, motivo pelo qual o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez requerido pela parte autora merece ser indeferido.
Conquanto, o MM Juízo a quo tenha julgado improcedente o pedido por não considerar comprovada a incapacidade laboral da autora, tenho que, no caso, restou demonstrada a impossibilidade de continuar exercendo sua atividade profissional habitual, consoante resposta do perito ao quesito 2 do laudo de fl. 110, ao ser questionado se a doença a incapacita apenas para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo? R: Sim. A paciente trabalhava numa madeireira, em trabalho braçal, carregando, erguendo, empilhando matérias pessoas especialmente madeiras. Devido histórico de câncer, com complicação renal, dor pélvica crônica e história de depressão/ansiedade, ela não tem condições clínicas para exercer a atual função laboral.
Desse modo, comprovada a impossibilitada da autora de exercer seu trabalho habitual, é de ser reconhecido o direito ao benefício de auxílio-doença até ela estar reabilitada para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência.
Por conseguinte, merece reforma a sentença para reconhecer o direito da parte autora à concessão do benefício de auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo, em 31/01/2012, até que esteja reabilitada para exercer outra atividade laboral que lhe garanta a subsistência, descontados eventuais valores pagos a título de benefício por incapacidade durante o mesmo período.
Dos consectários
Modificada a solução da lide, segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.
A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.
b) JUROS DE MORA
Até 20/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2006, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009(publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da implantação do benefício
Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.
A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/06/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007147-79.2015.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00014107720128240051
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dra. Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | ANA LAUTERIO DANIEL |
ADVOGADO | : | Paulo Zelain Alberici e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 216, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7629558v1 e, se solicitado, do código CRC B4619F73. | |
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